CE-SP-EXP1992-NAC455

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La OORRIIPP rechazó una solicitud de registro; negativa susceptible de ser impugnada mediante los recursos de ley para conseguir, si a ello hubiere lugar, la inscripción denegada inicialmente. El perjuicio irremediable no cabe en el presente caso en el cual existe la posibilidad de que se acepte la petición de inscripción, como consecuencia de la impugnación a que se hizo referencia. De otra parte, el derecho de propiedad no aparece consagrado en la Carta Política como fundamental y, por lo mismo, no está cobijada por la acción de tutela. Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá, D.C. quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Consejera ponente: Dra. Miren de la Lombana de Magyaroff Referencia: Expediente No. AC - 455. Actor: María Inés de Jesús Jaramillo de

Mesa. Procede la Sala a resolver la impugnación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de octubre de 1992, mediante la cual se declaró la no procedencia de la acción de tutela solicitada por María de Jesús Jaramillo de Mesa y Otros, por intermedio de apoderado. Relatan los solicitantes de la tutela que la señora María Inés Jaramillo de Mesa era propietaria en 1987 de un lote de terreno situado en la carrera 59 - A No. 8 - B - 4 de Medellín, identificado con la matrícula inmobiliaria 001486457.

El 9 de octubre de 1987 se firmó un contrato de cuentas en participación entre la mencionada señora y Coopdesarrollo para realizar un proyecto de construcción dándose al lote el correspondiente avalúo y asumiendo Coovidesarrollo la calidad de partícipe gestor y la señora Jaramillo de Mesa la de partícipe inactivo por razón del aporte del lote. Se pactó también un interés del 1% mensual por año, tiempo estimado de las obras. El bien fue recibido por Coopdesarrollo el 10 de agosto de 1988. Entregado el bien materialmente, y con autorización de Coovidesarrollo, la señora Inés Jaramillo cedió el contrato. El 7 de octubre de 1988 por escritura pública No. 2448 de la Notaría la. de Medellín se transfirió el derecho de dominio del bien a título de aportación. La escritura fue debidamente registrada. Como las obras no se iniciaban, el partícipe inactivo requirió al gestor el 25 de abril de 1989 para que cumpliera sus obligaciones. El 22 de diciembre de 1989, Coopdesarrollo informó sobre la consecución de un crédito para construir la primera etapa y anunció que el BCH había prometido la ampliación del crédito para la construcción de la segunda etapa. A mediados de enero de 1990 se renegoció la cláusula relativa al precio y el socio inactivo aceptó un nuevo valor del lote y un interés del 18% anual hasta por doce meses, término calculado de duración de las obras. El otro sí se firmó el 6 de febrero de 1990.

En marzo de 1990 se iniciaron las obras y se adjudicó el contrato de construcción a Incometro Ltda. para trabajar en asocio con Coovidesarrollo. La interventoría fue confiada en lo técnico a Construcción y Servicios Ltda. por recomendación del partícipe inactivo. La auditoría de gastos fue ejercida por el B.C.H. Ante el incumplimiento del gestor y la existencia de una cláusula compromisoria se sometió el litigio a un Tribunal de Arbitramento que aceptó la petición principal de declarar el incumplimiento del socio gestor, la resolución del contrato y de la compraventa de que trata la escritura 2488 del 7 de octubre de 1988. Esta decisión no ha podido ser registrada en el folio real de matrícula del bien aunque el laudo está ejecutoriado y debe ser cumplido (incluso hay término para hacerlo). Los motivos aducidos por la Oficina de Registro fueron: - Existe un embargo hipotecario del B.C.H. contra Cencovi en liquidación, que cursa en el Juzgado 4o. Civil del Circuito de Medellín. - Que existe reglamento de propiedad horizontal sobre el bien. Explican los solicitantes que Coovidesarrollo incumplió con los pagos de capital e intereses en relación con la hipoteca abierta que constituyó por escritura pública 2302 de 26 - XII - 89 de la Notaría 9a. de Medellín, utilizando el lote de propiedad de los partícipes inactivos, sin haberlo pagado. El inmueble por razón del reglamento de propiedad horizontal generó los folios reales de matrícula Nos. 00 - 551001 a 001 - 551239 o sea 239 folios. El

citado reglamento de propiedad horizontal fue elevado a escritura pública 1056, el 22 - V - 90 de la Notaría 8a. de Medellín. Aunque los folios se abrieron, la propiedad por pisos no existe porque la construcción no se ha realizado: los folios no corresponden a la realidad. El BCH demandó a Coovidesarrollo en proceso ejecutivo hipotecario a principios de junio de 1991. Coovidesarrollo sólo pidió la liquidación el 23 de agosto de 1991. El contrato de compraventa que estableció un precio, y la recepción del mismo, es simulado y la transferencia de dominio se refiere al desarrollo de las obligaciones contraídas. El BCH estudió la titulación y se sometió a que el constituyente de la hipoteca tenía un derecho rescindible puesto que estaba sometido al cumplimiento de un contrato de cuentas en participación. Resuelto el derecho del constituyente se extingue el derecho de hipoteca porque la condición constaba claramente en el título por el cual adquirió Coovidesarrollo. Los solicitantes ya demandaron al BCH, en proceso ordinario cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 5o. Civil del Circuito de Medellín. El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia del 30 de octubre de 1992 consideró improcedente la acción por existir otros mecanismos de defensa judicial siendo que no aparece intentada como mecanismo transitorio. Explica que conforme a las afirmaciones de los solicitantes la venta del inmueble se realizó en forma llana y simple: los vendedores declararon recibida la suma pactada a entera satisfacción en la fecha del documento y que, posiblemente, esta circunstancia llevó al BCH a efectuar el préstamo a

Coovidesarrollo y a aceptar el lote como garantía. No se ha planteado siquiera la citación del BCH para adherir o no al arbitramento por lo que éste no puede extender sus efectos a la entidad. El BCH ya fue demandado por los solicitantes en proceso ordinario por lo que lo indicado es someterse a la decisión del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Medellín. Los solicitantes manifestaron apelar de la anterior decisión con base en los siguientes argumentos: Insisten en que la acción se instaura para obtener la protección inmediata del derecho de dominio vulnerado por la actitud de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados, al no inscribir un laudo arbitral dejando a los solicitantes en la imposibilidad de demostrar el dominio del inmueble con prueba documental idónea y de instaurar las acciones ordinarias que suponen la prueba de tal derecho. El proceso ordinario que cursa en el Juzgado Quinto Civil del Circuito en el que se pretende la cancelación del gravamen hipotecario no puede concluir con sentencia favorable. Afirma, también que no hay otros medios de defensa judicial para evitar el perjuicio irremediable y que la acción no se ejercita para que se cancele la hipoteca sino para que se inscriba el laudo. Considera inaplicable el Art. 30 del Decreto 2279 de 1989 porque el BCH no es titular de la situación debatida en el proceso por lo que no era necesario convocarlo al arbitramento pero el no hacerlo no puede dejar sin efectos el laudo. La hipoteca está abocada a extinguirse por aplicación del artículo 2457 del C.C. Precisamente porque los efectos del laudo no se extienden al BCH, los

solicitantes lo demandaron. El laudo arbitral seguirá siendo írrito en sus efectos mientras no se proteja el derecho fundamental de dominio de los solicitantes. Manifiesta estar en desacuerdo con lo decidido por el Tribunal, porque no se utilizó la tutela como medio transitorio pues se informó de los otros mecanismos con la intención de darle prevalencia a la tutela sobre los mismos. De lo contrario no se hubiera intentado. Afirma también que por el proceso ejecutivo el BCH logrará el pago de sus acreencias con el valor del remate del lote de terreno y se vulnera el artículo 58 de la C.N. cuando la Oficina de Registro se niega a inscribir el laudo de todo lo cual se deriva un perjuicio irremediable, así no se hayan utilizado tales palabras. Si el derecho de dominio está en entredicho por la negativa de la Oficina competente de inscribir el laudo es obvio que se vulnera el derecho de dominio lo que genera un perjuicio irremediable sobreentendido.

CONSIDERACIONES: Del recuento hecho por los solicitantes se deduce claramente que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados rechazó una solicitud de registro.

La anterior negativa es susceptible de ser impugnada mediante los recursos de ley para conseguir, si a ello hubiere lugar, la inscripción denegada inicialmente. Ahora bien, el perjuicio irremediable, entendido como el que sólo puede repararse mediante indemnización, no cabe en el presente caso en el cual existe la posibilidad de que se acepte la petición de inscripción, como consecuencia de la impugnación a que se hizo referencia anteriormente. En tales condiciones por este aspecto no cabe la acción intentada. De otra parte se observa que el derecho que se pretende sea tutelado es

el previsto en el artículo 58 de la C.N.: Al respecto debe precisarse, como lo ha hecho la Sala, en anteriores oportunidades, que el derecho de propiedad no aparece consagrado en la Carta Política domo fundamental y, por lo mismo, no está cobijado por la acción de tutela, que por este aspecto, resulta igualmente improcedente. Por las anteriores razones la providencia del Tribunal debe ser confirmada. Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la providencia de 30 de octubre de 1992, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, objeto de la presente impugnación. Envíese dentro del término de ley a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese telegráficamente y comuníquese al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de 15 de diciembre de 1992. Alvaro Lecompte Luna, Presidente, Salva Voto; Clara Forero de Castro, Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Ausente; Joaquín Barreto Ruiz, Ausente; Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Ausente; Carmelo Martínez, Conn, Aclaró Voto; Juan de Dios Montes Hernández, Carlos Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas, Libardo Rodríguez Rodríguez, Ausente; Yesid Rojas

Serrano, Consuelo Sarria Olcos., Daniel Suárez Hernández, Aclaró Voto; Julio César Uribe Acosta, Ausente; Miguel Viana Patiño, Diego Younes Moreno, Ausente. Nubia González Cerón, Secretaria General.

DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA / DERECHOS FUNDAMENTALES

(Salvamento de Voto) En la condición colombiana de Estado surgido de la filosofía liberalburguesa y de rasgos claramente capitalistas, sería absurdo, por decir lo menos, que el derecho de propiedad o de dominio no fuese tenido como fundamental, aunque hoy en día - y desde hace muchos lustros - no tenga ya el ingrediente de absoluto, sino que sea tenido como "una función social que implica obligaciones". Lo fundamental de un derecho no depende de su reconocimiento como tal por la Constitución. Los derechos son fundamentales en virtud de su propia naturaleza. El derecho positivo sólo reconoce el hecho, el carácter fundamental que tiene un derecho determinado. El derecho a la vida, verbigracia, seguiría siendo fundamental aunque la Carta no se hubiera abstenido de consagrarlo en su extenso articulado. Salvamento de Voto del Magistrado Alvaro Lecompte Luna en la providencia calendada a quince (15) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) dictada en el radicado No. AC - 455 - Asuntos Constitucionales (Acción de Tutela) - Actora María de Jesús Jaramillo de Mesa. Con el debido respeto, el suscrito no comparte algunos conceptos expresados en la parte considerativa del proveído acogido por la ilustrada mayoría de la Sala Plena, como aquél en el que se sostiene que el derecho de

propiedad no puede ser considerado como derecho fundamental, por la circunstancia de que el artículo de la Constitución de 1991 que lo consagrael 58 - , no se halla entre los que integran el Capítulo I del Título II de la Carta - que trata de "LOS DERECHOS FUNDAMENTALES" - sino del Capítulo 2 del mismo título, que tiene el nombre enunciativo "DE LOS DERECHOS

SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES".

Porque ocurre que el derecho de propiedad, aunque fundamental, también es clasificable, por razones obvias, entre los que envuelven elementos económicos. En la condición colombiana de Estado surgido de la filosofía liberal - burguesa y de rasgos claramente capitalistas, sería absurdo, por decir lo menos, que el derecho de propiedad o de dominio no fuese tenido como fundamental, aunque hoy en día - y desde hace muchos lustros no tenga ya el ingrediente de absoluto, sino que sea tenido como "una función social que implica obligaciones". Además la circunstancia de que el art. 58 citado no se halle entre los que forman el mencionado capítulo 1, no es óbice para que no sea considerado como fundamental, dado que en mismo capítulo 2 aparecen otros "derechos fundamentales", como, por ejemplo, los que se encuentran en el art. 42, referentes a unas personas muy especiales: los niños. Por último, el suscrito estima y es de criterio que lo fundamental de un derecho no depende de su reconocimiento como tal por la Constitución. Los derechos son fundamentales en virtud de su propia naturaleza. El derecho Positivo sólo reconoce el hecho, el carácter de Fundamental que tiene un

derecho determinado. El derecho a la vida, verbigracia, seguiría siendo fundamental aunque la Carta se hubiera abstenido de consagrarlo en su extenso articulado. Para el suscrito, las anteriores palabras, aunque no tan omnicomprensivas que agoten el tema, son más que suficientes para consignar su pensamiento sobre el tópico. Cordialmente, Alvaro Lecompte Luna.

Fecha: 18 de diciembre de 1992.

NOTA DE RELATORIA: A este salvamento adhiere el doctor DANIEL

SUAREZ HERNANDEZ.

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA

(Salvamento de Voto) El derecho de propiedad sí es fundamental, hasta el punto que para su consagración se han hecho varias revoluciones políticas, como la Francesa y la Americana entre otras, y también revoluciones contra él, como las revoluciones comunistas y socialistas. Salvamento de Voto del doctor Carmelo Martínez Conn - Consejero de Estado. - Santafé de Bogotá, D.C., diez y seis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

Referencia: Expediente No. AC - 455. Actor: María Inés de Jesús Jaramillo de

Mesa. Mi cordial discrepancia con la decisión de la mayoría de la Sala, no es en relación con la parte resolutiva, la cual comparto, sino con algún criterio u opinión de la parte motiva que no puedo compartir. En efecto, en la página 7 de la sentencia y 77 del expediente, bajo el epígrafe de "Consideraciones" se dice que "Al respecto debe precisarse, como lo ha hecho la Sala en anteriores oportunidades, que el derecho de propiedad no aparece consagrado como

fundamental en la Carta Política", y que por lo mismo, no es susceptible de la protección de la tutela. Al respecto manifiesto que no puedo compartir tal opinión en relación con la importancia que no se le atribuye al derecho de propiedad, como fundamental, por cuanto este derecho sí lo es, hasta el punto que para su consagración se han hecho varias revoluciones políticas como la Francesa y la Americana entre otras, y también revoluciones contra él, como las revoluciones comunistas y socialistas; entonces, en mi opinión, el derecho de propiedad sí es fundamental, y sólo sería necesario que la ley al reglamentar la disposición que lo consagra, los estableciera como tal; otra cosa es que la algarabía y prisa de los Constituyentes no lo hubieran señalado entre los derechos de protección inmediata del artículo 85, como tampoco se consagró el derecho al trabajo, como susceptible de tal protección, a pesar de que es un derecho fundamental, sin discusión. Atentamente, Carmelo Martínez Conn NOTA DE RELATORIA: A este salvamento adhiere el doctor DANIEL

SUAREZ HERNANDEZ.