CE-SP-EXP1992-NS182

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia. Transgresión de la jurisprudencia / ASIGNACION DE RETIRO - Aplicación de normas de carácter general por ser mas favorable / TIEMPO DE SERVICIOAcumulación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY Aunque el causante murió en marzo de 1968, o sea en vigencia del Decreto 981 de 1946, lo cierto es que al entrar a regir el Decreto 3187 de 1968 disponiendo en su artículo 58, que para efecto de la asignación de retiro, pensión de jubilación y otras prestaciones sociales, el tiempo de servicios se liquidará teniendo en cuenta el servicio como suboficial o soldado de las Fuerzas Militares, debió aplicársela en virtud de la aplicación de normas de carácter general aceptada por el Consejo de Estado en la última de las providencias citadas como contrariadas, por serle más favorable a sus interesados. El recurso está llamado a prosperar, con base en la transgresión de la jurisprudencia sentada en la sentencia de julio 16 de 1980 sobre la aplicación de normas de carácter general que consagraban en ese momento la acumulación de tiempo de servicios prestados a diferentes entidades públicas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación numero: S-182

Actor: MARIA DEL CARMEN ALARCON VIUDA DE FARFAN

Demandado: POLICIA NACIONAL

Se procede a decidir el recurso extraordinario de súplica propuesto por el procurador judicial de la parte actora contra la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Corporación el día diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa (1990), mediante la cual se confirmó el numeral primero y revocó el segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia consultada, denegándose en su lugar las demás súplicas de la demanda. El fallo modificado, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso "1. - Declárase el silencio de la administración. "2. - La Policía Nacional, procederá a reconocer y pagar una pensión sustitutivo a favor de la cónyuge sobreviviente, MARIA DEL CARMEN ALARCON VDA. DE FARFAN, y los menores de edad LUIS EFRAIN, CRUZ MARINA, CARMEN TULIA, MARIA CRISTINA Y GONZALO FARFAN ALARCON, por el período comprendido entre el 21 de diciembre de 1972 y el 1 o. de marzo de 1978, en una equivalencia del cincuenta por ciento (50%) del último sueldo devengado por Efraín Farfán Camelo como agente de la Policía Nacional. "3. - Decláranse prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de diciembre de 1972. "4. - Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. "5. - Se dará cumplimiento al presente fallo dentro del término legal del artículo 121 del C.C.A.". Los hechos narrados en la demanda se sintetizan así: 1. - Efraín Farfán Camelo prestó servicios como soldado en el batallón de

infantería Bárbula desde el 11 de noviembre de 1953 hasta el día 10 de abril de 1955, tiempo que no le ha sido tenido e n cuenta como tiempo doble para los efectos de sus servicios en la Policía Nacional como agente. Prestó también servicios en esta institución, por 11 años, 10 meses, 15 días, con baja por fallecimiento el día 10 de marzo de 1968, por causa del servicio, en misiones de vigilancia y restablecimiento del orden público y por muerte violenta. 2 - Por solicitudes de fechas 9 de marzo de 1976 y 21 de noviembre de 1976 ante el señor Director de la Policía Nacional se pidió la acumulación de tiempo de servicios en el Ejército y Policía Nacional, para un total de 15 años, 7 meses, 03 días que corresponden a : 11 años, 15 días en la Policía Nacional como agente, 1 año, 06 meses, 29 días del lapso de tiempo doble del 11 de noviembre de 1953 al 10 de abril de 1955, o sea, 3 años, 1 mes, 28 días lo que da un total de 15 años, 3 días. 3. - María del Carmen Alarcón viuda de Farfán contrajo matrimonio con Efraín Farfán Camelo y de esta unión viven los menores Efraín, Cruz Marina, Carmen Tulia, María Cristina y Gonzalo Farfán Alarcón. 4. - La Dirección de la Policía Nacional levantó averiguaciones de administrativas con expediente No. 2867 de 1968 y diligencias administrativas en relación al atentado personal del cual fue víctima el agente Farfán. NORMAS VIOLADAS Se citan las siguientes: Decreto - Ley 3187 de 1968 artículo 75; Ley 74 de 1945,

artículo 60; artículo 16 del C.S. del T. y. Ley 2a de 1945 art. 47. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El a - quo accede parcialmente a las súplicas de la demanda al acoger el concepto rendido por el Fiscal Primero colaborador y encontrar probados los hechos referidos al tiempo doble de servicios en calidad de soldado del señor Farfán Camelo, y el prestado en la Policía Nacional, acumulándolos con aplicación a la Ley 72 de 1947, 74 de 1945 y decreto 981 de 1946. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Segunda de la Corporación confirma el fallo de primera instancia en cuanto declaró en el numera primero del silencio de la administración, y lo revoca en cuanto a los demás, denegando las súplicas de la demanda, con fundamento en que, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 74 de 1945 y los artículos 8, 13 y 14 del Decreto 981 de 1946, vigentes al momento de la muerte del señor Farfán Camelo, el tiempo de servicio requerido para obtener el derecho a la pensión era de 15 años, y el computable para trasmitiría era el de trabajo en la Policía Nacional, únicamente en calidad de oficiales, suboficiales, Agentes Detectives y Dactiloscopistas, que fue para este caso de 12 años, 5 meses y 20 días comprobados por el Tribunal, en su condición de agente, sin que a este tiempo le fuera acumulable el servido como soldado en el Ejército Nacional, porque, "las normas reguladores de pensiones especiales son de aplicación

restringida y no es viable extenderlas, ni aún por razón de favorabilidad, a situaciones no previstas en ellas.": EL RECURSO DE SUPLICA El recurrente estima como contrariada la jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias: 1. - Octubre 3 de 1951, Sala de Negocios Generales, actor: ABELARDO PARRA ROJAS. 2 - Septiembre 24 de 1955; Sala de Negocios Generales, actor: JORGE MARTINEZ LANDINEZ. 3 - Julio 16 de 1980; Sala de lo Contencioso Administrativo, actor ANTONIO RODRIGUEZ VEGA. 4. - Abril 11 de 1951; Sala de Negocios Generales, Actor : ANTONIO MARIA DIAZ AMOROCHO. 5. - Julio 11 de 1958, Sala de Negocios Generales, actor: SATURNINO BELLO

HURTADO.

Considera el señor apoderado de la actora, que mediante las sentencias que invoca, de las cuales solicita copias a la Relatoría, acredita la jurisprudencia que dejó de aplicarse por la Sección Segunda en el fallo recurrido en súplica, precisando su inaplicación en dos aspectos : a) No haberse acumulado el tiempo de servicios que prestó el señor Farfán Camelo como soldado, al tiempo de servicios como agente de la Policía Nacional por el reconocimiento de la pensión sustitutivo, y b) No habérsele dado en este sentido carácter retrospectivo al Decreto 3187 de 1968 (folios 1 y ss. cuaderno No. 2). El proceso de instancia No. 246 - 10.289 se destruyó en el incendio del Palacio

de Justicia en noviembre de 1985 por lo cual previos los trámites del Decreto 3 825 de 1985 se ordenó su reconstrucción por auto de 22 de septiembre de 1987 (folio 41, cuaderno No. 1).

SE CONSIDERA

Según informe No. 026 (folio 21, cuaderno No. 2) rendido por la Relatoría, las sentencias de octubre 3 de 1.951; abril 11 de 1951 y julio 11 de 1958, de las citadas por el recurrente, no se hallaron en los anales del Consejo de Estado. El apoderado de la actora con memoria] que obra a folio 37 del cuaderno No. 2, allegó xeroscopias de esos fallos autenticadas por el Notario dieciséis (16) de Santafé de Bogotá, D.C., con fecha 30 de julio de 1991, como tomadas del original que dice tuvo a la vista. Como las otras dos providencias señaladas por la Relatoría, la de septiembre 24 de 1955, Sala de Negocios Generales, actor: JORGE MARTINEZ LANDINEZ y la de julio 16 de 1980, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, actor: ANTONIO RODRIGUEZ VEGA, fueron aportadas al expediente en xeroscopias junto con el informe No. 0256 de julio 30 de 199 1, pasará la Sala a citar de ellas los apartes que hacen referencia a los cargos formulados. En la providencia de septiembre 24 de 1955, que se refiere a un General que luego de prestarle al Ejército servicios por más de 21 años, se retiró del servicio

por solicitud propia, en vigencia del artículo 90 de la ley 115 de 1.928, que excluía del sueldo de retiro a los oficiales que se retiraran voluntariamente antes de cumplir 28 años de servicios, se dijo en algunos apartes con base en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 100 de 1946, lo siguiente: "Pero en el fallo por medio del cual se renunció a un sueldo o asignación de retiro al General Jorge Martínez Landinez se invocó también la vigencia del artículo 1o de la Ley 100 de 1946 y a este respecto observa la Sala: ""Cuando el susodicho General se retiró del servicio activo del Ejército hallándose ya consagrada por la legislación social respectiva y para los miembros de las Fuerzas Armadas la prestación denominada "sueldo" o "asignación de retiro". Solo que, cuando su baja se produjo no reunía él una de las condiciones exigidas por la ley para hacerlo acreedor entonces a la mentada prestación: esto es, se retiró el General con 21 años, 5 meses y unos días del servicio, cuando para los efectos indicados, requeríanse 22 años de actividad, así fuera por aproximación legal. "Pero se expidió en 1946 la ley 100 que en su artículo 10 dispuso: "El personal de Oficiales de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o a solicitud propia, a los quince (15) años de servicios, tendrán derecho, a partir de la fecha de su retiro definitivo, a que por la Caja respectiva se le pague una asignación mensual de retiro igual al cincuenta por ciento (50%) del sueldo correspondiente a su grado.".

"PARAGRAFO. Cuando el tiempo de servicio sea mayor de quince (1 5) años, la asignación de retiro se aumentará en un cuatro por ciento (4%) por cada año o fracción mayor de seis (6) meses, sin que el total pueda pasar del ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo de actividad.". "Como se ve por medio de la disposición transcrita, de 22 se redujo a 15 el tiempo de servicios requerido para adquirir derecho a sueldo o asignación de retiro. Por virtud de esta fundamental modificación, el General Martínez Landinez, que con exceso había cumplido al servicio del Estado, como Oficial de las Fuerzas Militares, el lapso mínimo señalado por la ley nueva, adquirió el derecho a la prestación como consecuencia de la aplicación retrospectiva que en materias sociales a ella debía darse. "Y no fue el negocio en que se estudió la situación del General Jorge Martínez Landinez el primero que el Consejo de Estado resolviera, con aplicación retrospectiva de la ley relativa a prestaciones sociales. No. Ya anteriormente la Corporación, ajustando su decisión a un principio de justicia y de equidad generalmente aceptado, así retrospectivamente aplicó la legislación a esta materia relativa. Dígalo, si no, el fallo de 24 de septiembre de 1951, por medio del cual esta Sala del Consejo confirmó la Resolución número 1955 de 22 de febrero de 1950 proferida por la Junta Directiva de la Caja de Auxilios de los Ramos Postal y Telegráfico, que, aprobada por el señor Ministro de Correos y Telégrafos en favor de la señorita Matilde Torres Vergara reconoció una pensión de jubilación, retrotrayendo a su caso los preceptos de una ley sancionada con

posterioridad a la fecha de su retiro definitivo del servicio público.". "En segundo lugar debe la Sala insistir en que, de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley.". En la sentencia de julio 16 de 1980 que hace referencia concreta a una acumulación de tiempo servido en el Ejército y en la Policía Nacional por el demandante, se dijo "Así pues, la ley no puede ser retroactiva, aunque se trata de una que sea favorable al trabajador, pero puede, en algunos casos, ser retrospectiva si tiene en cuenta factores de computación o de liquidación de prestaciones sociales y en general hechos ocurridos antes de la fecha en que entró en vigencia": "Para saber si se puede aplicar al demandante la acumulación de los 13 años, 4 meses y 13 días servidos a la Policía Nacional y el año, 3 meses y 13 días en que ocupó el cargo de soldado en el ejercito, es necesario analizar las leyes 24 y 72 de 1947 que se refieren al tema. "La primera de ellas dispuso en su artículos 10, que derogó el 29 de la Ley 6a de 1945. "Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo, en relación con la jubilación y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y el salario o remuneración devengados en cada una de ellas."" "La Fiscalía Cuarta, en su concepto de fondo, manifiesto que en su criterio esta

norma no era aplicable a los militares puesto que la Ley 6a dispuso en su artículo 26 que los empleados del ramo de guerra quedarán regulados exclusivamente por sus propias disposiciones. "Esta interpretación de la fiscalía cuarta es demasiado exegética puesto que esta norma se refiere a ""entidades de Derecho Público"" entre las cuales se cuentan naturalmente, las adscritas al Ramo de Defensa. No se ve por qué este criterio general, de acumulación de tiempo de servicios para dichas entidades, no pueda aplicarse a todos los casos de acumulación de servicios ya que si bien el artículo 26 dispone que el ramo de guerra tendrá normas especiales se entiende en cuanto a su regulación específica sin que exista razón que permita excluirlos del ámbito de las normas que consagran principios generales tales como el indicado. "Por otra parte el artículo 10 de la Ley 24 de 1947 se refiere a los ""los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de Derecho Público"" (subraya la Sala) y en el presente caso ni siquiera se trata de dos entidades diferentes sino de los organismos adscritos a una misma entidad al Ramo o Ministerio de Guerra, actualmente Ministerio de Defensa Nacional, perteneciente a la persona de Derecho Público llamada Nación. "También se refiere a la acumulación, en forma indirecta, la Ley 72 de 1947 que, en su artículo 21, dispuso: ""Los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estén afiliados a una Caja de Previsión Social tendrán derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión de jubilación. La Caja pagadora

repetirá en las entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, habida consideración del tiempo de servicios del empleado en cada una de las entidades oficiales"". ""La fiscalía mencionada sostuvo que esta norma tampoco es aplicable al presente caso. Sin embargo, es evidente que instituye la acumulación al expresar que la Caja Nacional de Previsión puede ""repetir contra las entidades obligadas"", (subraya la Sala), pues está reconociendo el hecho de que la pensión puede haberse generado mediante la prestación de servicio a varias entidades entre ellas las pertenecientes al ramo de guerra. "De manera que el artículo 10 de la Ley 24 y 20 de la Ley 72 de 1947 sustancialmente instituyen el principio de la acumulación del tiempo de servicios que comprende a todos los funcionarios y a todas las entidades. Pero, aceptando en gracia de discusión que no fueran aplicables al ramo de guerra lo sería analógicamente según lo dispuesto por el artículo So. de la Ley 153 de 1887, en cuanto suplirían el vacío en materia semejante en el ramo de guerra y también lo sería con un argumento a fortiori: si esas normas autorizan acumular el tiempo servido a entidades de Derecho Público con mayor razón es posible en relación con los servicios prestados a diferentes dependencias de una misma entidad de Derecho Público, en este caso, la Nación". La no acumulación del tiempo de servicio que prestó el señor Farfán Camelo como soldado, al servicio como agente de la Policía Nacional, para el no reconocimiento de la pensión sustitutivo, viene a ser el fundamento para afirmarse

que en la providencia suplicada no se le dio al Decreto 3187 de 1968 artículo 58, carácter retrospectivo, contrariando así la orientación jurisprudencias dada por el Consejo de Estado a ese tema de las prestaciones sociales. Aunque el señor Farfán Camelo murió en marzo de 1968, o sea en vigencia del Decreto 981 de 1946, lo cierto es que al entrar a regir el Decreto 3187 de 1968 disponiendo en su artículo 58, que para efecto de la asignación de retiro, pensión; de jubilación y otras prestaciones sociales, el tiempo de servicios se liquidará "teniendo en cuenta el servicio como suboficial o soldado de las Fuerzas Militares, debió de aplicársela en virtud de la aplicación de normas de carácter general aceptada por el Consejo de Estado en la última de las providencias anotadas, por serle más favorable a sus interesados. De lo anotado y explicado, se concluye que el recurso está llamado a prosperar, con base en la transgresión de la jurisprudencia sentada en la sentencia de julio 16 de 1980 sobre la aplicación de normas de carácter general que consagraban en ese momento la acumulación de tiempo de servicios prestados a diferentes entidades públicas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Infírmase la sentencia de diciembre 10 de 1990, proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar se dispone: Confírmase la sentencia proferida en este proceso por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca el 9 de septiembre de 1983.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Sección de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día primero (1) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992). Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Miguel González Rodríguez, Amado Gutiérrez Velásquez, Luís Eduardo Jaramillo Mejía, Carmelo Martínez Conn, Juan de Dios Montes Hernández, Jorge Penen Deltieure, Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, salvó el voto; Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta

NUBIA GONZALEZ CERON

Secretaria General. RETROACTIVIDAD DE LA LEY - Improcedencia / PERSONAL MILITARAsignación de Retiro A mi juicio no es posible la aplicación del artículo 58 del Decreto 3187 de 1968 al caso en estudio, toda vez que el señor Farfán Camelo murió en marzo de 1968 y el citado Decreto entró en vigencia en diciembre del mismo año, lo que implicaría la aplicación retroactiva de la norma.

SALVAMENTO DE VOTO Consejera: CONSUELO SARRIA OLCOS Mi discrepancia con el fallo que antecede se refiere a la afirmación de su parte considerativa en el sentido de que: "Aunque el señor Farfán Camelo murió en marzo de 1968, o sea en vigencia del

Decreto 981 de 1946, lo cierto es que al entrar a regir el Decreto 3187 de 1.968 disponiendo en su artículo 58, que para efecto de la asignación de retiro, pensión Líe jubilación y otras prestaciones sociales, el tiempo se liquidará 'teniendo en cuenta el servido como suboficial o soldado de las Fuerzas Militares, debió de aplicársela en virtud de la "retrospectividad" aceptada por el Consejo de Estado en las providencias anotadas, por serle más favorable a sus interesados". A mi juicio, no es posible la aplicación del artículo 5 8 del Decreto 3187 de 1968 al caso en estudio, toda vez que el señor Farfán Camelo murió en Marzo de 1968 y el citado decreto entró en vigencia en Diciembre del mismo año de 1968, lo que implicaría la aplicación retroactiva de la norma. CONSUELO SARRIA OLCOS Fecha ut supra.