CE-SP-EXP1992-NS234

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia / SENTENCIA DE NULIDAD - Efectos / SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD - Efectos Si bien en la sentencia citada como contrariada se da aplicación a la institución del derecho procesal civil expuesta por Chiovenda del "ius superveniens", en cuanto fenómeno jurídico que permite acoger en un proceso las pretensiones de la demanda cuando quiera que sin haberse modificado ésta, sobrevienen hechos posteriores constitutivos del derecho incoado, esta aplicación la efectúa el fallador en aquella ocasión, para dar los correspondientes efectos retroactivos a una sentencia del tribunal, esto es una sentencia de nulidad y no a una decisión de inconstitucionalidad, respecto de las cuales ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido que producen efectos únicamente hacia el futuro, a diferencia de las sentencias de nulidad que producen efectos hacia el pasado. La sentencia impugnada no contraría en modo alguno esta posición, sino que más bien la ratifica cuando reitera que los efectos de las sentencias de inexequibilidad operan hacia el futuro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D.C., primero (1) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: S-234

Actor: JORGE CAVIEDES TORRES Y OTROS Demandado: FUERZA AEREA COLOMBIANA Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Jorge Caviedes

Torres y otros contra la sentencia de 30 de julio de 1991 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. A - ANTECEDENTES 1. - La demanda. Los oficiales de la Fuerza Aérea Colombiana Jorge Caviedes y otros, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción (artículo 67 Ley 167 de 1941) presentaron demanda contra el Decreto 2087 de 1978 por el cual se les separó del servicio en forma temporal y contra los actos que sirvieron de fundamento a aquél decreto (resolución de convocatoria del Tribunal Disciplinario, fallos de primera y segunda instancia y demás actos de juzgamiento) aduciendo básicamente: a. - La procedencia de la excepción de inconstitucionalidad (artículo 215 Constitución de 1886) respecto del decreto que le sirvió de base a la medida acusada (Decreto 2782 de 1965 Régimen disciplinario FF.MM.) por cuanto fue expedido por el Gobierno sin autorización legal ni constitucional para ello ( fl. 8 proceso). b. - Violación del artículo 26 C.N. (Constitución de 1886), la cual se desprende de lo anterior, por no ajustarse los actos acusados a las formas propias de cada juicio dado que la norma en que se fundamenta es inaplicable por vía de excepción de inconstitucionalidad (fl. 9 proceso). c. - Violación del artículo 169 C.N. (Constitución de 1886) al privarse a los militares mencionados de los derechos a su grado, honores y pensiones “así sea temporalmente" ( fl. 9 proceso).

Posteriormente, el apoderado de la actora presentó dos memoriales en los cuales solicita se otorgue efectos, para el caso sub - júdice, a la sentencia de inexequibilidad del Decreto 2782 de 1965 (Régimen Disciplinario FF.MM.),y proferida por la Corte Suprema de Justicia el 15 de noviembre de 1979). ( fls. 10 y SS.). 2. - La sentencia del tribunal. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 4 de febrero de 1983 negó las súplicas de la demanda por estimar improcedente la excepción de inconstitucionalidad solicitada, así como que no hubo violación del artículo 26 C.N. (Constitución de 1886) por cuanto "la administración fue celosa en agotar todas las etapas que gobiernan esta clase de procesos, garantizando el derecho de defensa de los acusados, todo lo cual trajo como resultado la responsabilidad de los mismos en hechos constitutivos mala conducta..." (fls. 16 y ss. proceso). 3. - La sentencia de la Sección Segunda. La Sección segunda del Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia de 30 de julio de 1991, confirmó la decisión del Tribunal por estimar que: a. - La inconstitucionalidad que permite la aplicación del artículo 215 C.N. (Constitución de 1886) es aquélla en la cual los textos en comparación son incompatibles de modo que la norma constitucional regula el asunto en forma diferente a aquélla consagrada en la norma inaplicada, evento que no es el que se estudia dado que la inconstitucionalidad del Decreto 2782 de 1965 se

fundamentaría en que "fue dictado con apoyo en una norma (el artículo 5o. del Código Penal Militar) que confería facultades indefinidas y no temporales al ejecutivo para expedir el estatuto disciplinario" ( FL. 160 proceso). b. - "... tampoco le es útil a los demandantes para la prosperidad de su acción, la circunstancia de que después de presentada la demanda, la Corte Suprema de Justicia, por sentencia del 15 de noviembre de 1979, hubiera declarado la inexequibilidad del mencionado decreto 2782 de 1965, debido a que los efectos de la inexequibilidad son futuros y no retroactivos, como lo ha sostenido la jurisprudencia vigente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación." ( fl. 161 proceso). c. - "Síguese de lo anterior, además, que tampoco puede haberse quebrantado el artículo 26 de la Constitución Política, precisamente porque el proceso disciplinario se cumplió atendiendo los requisitos establecidos en el reglamento vigente en ese momento, o sea el contenido en el Decreto 2782 de 1965." ( fl. 162 proceso). d. - No hubo infracción al artículo 169 C.N. (Constitución de 1886) toda vez que la sanción aplicada con el decreto acusado fue la separación temporal del servicio por seis (6) meses ( fl. 162 proceso). 4. - La súplica. La parte actora interpuso recurso extraordinario de súplica contra la anterior sentencia por estimar que ella contraría la doctrina sostenida en varias sentencias del Consejo de Estado así: a. - Sentencia de Sala Plena de 29 de julio de 1970 (es 1960), por cuanto este

fallo "enseña que la excepción de inconstitucionalidad no puede proponerse en vía erga homnes, (sic) sino interpartes, como se propuso en este proceso contra el decreto 2087, lo que no aceptó dando lugar a que fuera uno de los aspectos de nulidad; pero como llega durante el proceso la sentencia de inexequibilidad, no solamente corrobora la excepción, sino que produce no sólo efectos interpartes en el proceso sino efectos inmediatos erga homnes (sic). Es ( fl. 3 recurso). b. - Sentencia de 23 de agosto de 1988 en la cual se afirmó que la declaración de inexequibilidad equivale a una declaración de nulidad ( fl. 3 recurso). c. - Sentencia de 20 de febrero de 1969 en cuanto que "por esta jurisprudencia en cuanto a la excepción declaratoria de inconstitucionalidad que en este caso sub júdice fue propuesta, no se hace diferencia entre aplicación de acto y aplicación de futuro y de otro lado, refuta el sofisma de la interpretación que da dicho fallo con ponencia del Dr. Joaquín Barreto Ruiz, distinguiendo y manipulando la interpretación entre incompatibilidad y la locución de que es en todo caso que la excepción opera." ( fl. 4 recurso). d. - Sentencia de 16 julio de 1972 (es de 1962) en cuanto que "esta jurisprudencia acepta que tanto la excepción de declaratoria del artículo 215, hoy artículo 4o. de la Constitución de 1991, como el efecto de los fallos que dicte la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control jurisdiccional del artículo 243

equivalente al 214 de la Constitución de 1986, no admiten la limitación del efecto de la excepción ni tampoco que la sentencia de inconstitucionalidad que es erga homnes (sic) no tenga la valoración jurídica de cosa juzgada constitucional y que ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto declarado inexequible por razones de fondo mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución." ( fl. 6 recurso). e. Además sentencias de 20 de junio de 1960, 9 de mayo de 1972, 21 de marzo de 1980, 1 de septiembre de 1961, 17 de noviembre de 1978, 10 de octubre de 1967, 8 de junio de 1972, 22 de mayo de 1974, 2 de septiembre de 1974, 21 de mayo de 1980, 30 de julio de 1 955, 25 de mayo de 1955 (es de 1954), 16 de diciembre de 1955, 29 de julio de 1960 y 24 de septiembre de 1955 para todas las cuales plantea como motivo de violación por parte de la providencia impugnada el siguiente argumento: "Al invocar estas sentencias que tratan por diversas maneras la inexequibilidad como fenómeno jurídico equivalente a la nulidad, se insiste en la consideración de que la jurisprudencia anterior admite la vía exceptiva que aquí fue propuesta en su oportunidad, la sentencia recurrida en súplica la restringe que es precisamente la contradicción entre una y otras jurisprudencias, en que en el segundo tiempo

desaparece por completo la filosófica jurídica de la favorabilidad tanto por tratarse de una relación de trabajo como por ser una relación comprometida con la penalidad del derecho disciplinario." (fl. 7 recurso).

B. - CONSIDERACIONES 1. - La doctrina sostenida en la sentencia impugnada Dos son los puntos de derecho tratados, para efectos de la decisión, en la providencia recurrida y que han sido invocados por las recurrente indicando que contrarían doctrina anterior sostenida por la Corporación, a saber: a. - La incompatibilidad que permite aplicar la excepción de inconstitucionalidad sólo se refiere a uno de los tres eventos de inconstitucionalidad de una norma, el relativo a contradicción entre los textos o contenidos materiales de las normas en comparación. b. - La declaratoria de inexequibilidad de una norma sólo produce efectos hacia el futuro, de modo que no afecta actos y situaciones jurídicas producidas en el pasado. 2. - Las sentencias invocadas Dada la proximidad de los dos temas planteados en la sentencia impugnada y que son motivo de análisis, se procederá a hacer la respectiva confrontación, a la luz de los dos puntos esbozados, entre la providencia de la sección segunda acusada, y todas las sentencias invocadas a excepción de las no localizadas en la Relatoría de la Corporación y aquellas que de ninguna manera se refieren a los temas que nos ocupa, según se indicará a continuación. a. - Sentencias no localizadas. De acuerdo con el informe de Relatoría ( fl. 17), las siguientes sentencias aducidas por la recurrente en el escrito de súplica ( fls.

7 y ss. recurso) no fueron localizadas dada la falta de mayores datos respecto de ellas o irregularidades en dichos datos, tales como equívoca referencia de Anales y aún la asignación de la ponencia a un Consejero que para la fecha no pertenecía ya a la Corporación, eventualidad que determina obviamente, el que no puedan ser tenidas en cuenta. Son las referidas como de fechas: 23 de agosto de 1988, 1 de septiembre de 1961, 17 de noviembre de 1978, 8 de junio de 1972, 2 de septiembre de 1974, 21 de mayo de 1980 y 30 de julio de 1955. b. - Sentencias irrelevantes. Tampoco pueden ser objeto de análisis por no existir términos comunes de comparación, las providencias de 25 de mayo de 1954, 25 de septiembre de 1955 y 16 de septiembre de 1955 invocadas por la recurrente, dado que se refieren a tópicos ajenos a los que nos ocupan, como son en su orden: La revisión por parte del Consejo de Estado de la resoluciones sobre reconocimientos con cargo al Tesoro Público (artículo 164 Ley 167 de 194 l), la retrospectividad de la ley y el principio de plenitud del orden jurídico. Tampoco involucraron la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad ni el otorgamiento de efectos retroactivamente a alguna sentencia de inexequibilidad. c. - Sentencias relevantes. Las demás sentencias invocadas se ocupan de alguno de los dos temas o constituyen aplicación de una posición al respecto, por lo que procedería respecto de ellas la comparación con la doctrina sostenida por la Sección Segunda en la providencia acusada.

No obstante lo anterior, se observa que algunas de ellas están contenidas en providencias de las secciones y no de la Sala Plena por lo cual, acatando la doctrina que la mayoría de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente, y que el suscrito Consejero Ponente no ha compartido del todo, en el sentido de que la jurisprudencia contrariada idónea para sustentar el recurso extraordinario de súplica, debe estar contenida exclusivamente en providencias de la antigua Sala de Negocios Generales, de la Sala de lo Contencioso Administrativo o de la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo solo tendrá en cuenta las providencias de 29 de julio de 1960, 16 de julio de 1962, 20 de junio de 1960 y 9 de mayo de 1972. En consecuencia, no tendrá en cuenta las providencias invocadas por el suplicante que aunque referidas a los temas anteriormente precisados, han sido expedidos por las secciones, a saber: Sentencias de 20 de febrero de 1969, 21 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1967 y 22 de mayo de 1974. 1) Sentencia de 29 de julio de 1960 Sala de lo Contencioso Administrativo. Respecto de esta providencia, se advierte que el aparte transcrito por el recurrente ( fl. 2 / 3) no es opinión directa del Consejo de Estado, sino que es transcripción de la exposición del tratadista Bielsa en torno a la excepción de ilegalidad, como claramente se indica en dicha providencia (fl. 32 recurso, pág.

214 Anales) antes de iniciarse la transcripción, y que si bien pudo haberse transcrito para efectos de ser prohijada por la Corporación, de dichos párrafos no se deriva la conclusión pretendida por el suplicante en cuanto a que las sentencias de inexequibilidad producen efectos inmediatos erga omnes ( fl. 3 recurso), sino que en ella se hace mención a que la excepción de ilegalidad se puede aplicar en cualquier tiempo (regla Quae temporalia sunt ad agendum perpaetua sunt ad excipiendum) y que la decisión de dicha excepción (y aun la de inconstitucionalidad) solo tiene efectos interpartes. De otra parte, si bien más adelante, en la citada sentencia ( fl. 36 recurso, pág. 233 Anales) se da aplicación a la institución del derecho procesal civil expuesta por Chiovenda del "ius superveniens", en cuanto fenómeno jurídico que permite acoger en un proceso las pretensiones de la demanda cuandoquiera que sin haberse modificado ésta, sobrevienen hechos posteriores constitutivos del derecho incoado, esta aplicación, la efectúa el fallador en aquélla ocasión, para darle los correspondientes efectos retroactivos (y por tanto constitutivos del derecho a considerar inoperante la forma anulada) a una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es una sentencia de nulidad y no a una decisión de inconstitucionalidad, como pretende el recurrente en el caso presente, respecto de las cuales ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, aún vigente, en el sentido que producen efectos únicamente hacia el futuro, a diferencia - de las sentencias de nulidad que producen efectos hacia el pasado

(cir. 28 de noviembre de 1989 C.P. Simón Rodríguez R. y 14 de enero de 1991 C.P. Carlos Gustavo Arrieta). Ahora bien, la sentencia impugnada no contraría en modo alguno esta posición, sino que más bien la ratifica cuando reitera que los efectos de las sentencias de inexequibilidad operan hacia el futuro. 2) Sentencia de 16 de julio de 1962 Sala de lo Contencioso Administrativo. En esta providencia se hacen consideraciones generales en tomo al control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, tanto por vía de acción, como por vía de excepción, sus alcances así como a la posibilidad de inaplicar por inconstitucionales, las ordenanzas departamentales cuandoquiera que sean contrarias a las normas constitucionales ( fl. 60 recurso, pág. 211 Anales), no obstante el mandato de la misma Constitución respecto de su obligatoriedad, pero en manera alguna toca los dos tópicos esbozados en la providencia de la Sección Segunda, esto es, el referente a los efectos de la sentencia de inexequibilidad y el relativo al tipo de incompatibilidad normativa que permite la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad; por tanto, al no existir términos comunes de comparación no es factible que se de la contradicción doctrinario aducida por el suplicante. 3) Sentencias de 20 de junio de 1960 Sala de lo Contencioso Administrativo y 9 de mayo de 1972 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Las cuales invoca conjuntamente el recurrente como contrariadas con argumentos relativos a la

procedencia de la excepción de inconstitucionalidad y la aplicación del principio de favorabilidad, según se dejó expuesto en el numeral 4, literal 3 de los antecedentes. Advierte la Sala que en las mencionadas providencias se abordan en su orden los siguientes aspectos de los temas en controversia: la inadmisibilidad de la excepción de inconstitucionalidad respecto de un acto concreto que resuelve una cuestión decidida anteriormente en otro de igual categoría (fl. 70 recurso) y los efectos de la declaración de inexequibilidad de un Acuerdo Municipal por parte de los Tribunales Administrativos (fl. 76 recurso), los cuales si bien se relacionan con los aspectos aducidos en la sentencia recurrida, de ninguna manera tocan específicamente el punto de la diferenciación de los tipos de incompatibilidad para la prosperidad de la excepción, ni el de los efectos de las sentencias de inexequibilidad. Por las anteriores razones, al no encontrarse contradicción entre la sentencia impugnada y las providencias invocadas por el recurrente, no podrá prosperar el recurso interpuesto. Finalmente, debe la Sala censurar el proceder del apoderado en la cita de las providencias que dice contrariadas y dará informe de dicha conducta al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto. Envíese por secretaría copia de esta providencia junto con el memorial de

interposición del recurso y el informe de Relatoría, al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que si lo estima pertinente investigue la conducta del apoderado. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente a la Sección de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Carlos Betancur Jaramillo, Guillermo Chahín Lizcano, Miren de la Lombana de Magiaroff, Ausente; Miguel González Rodríguez, Ausente; Amado Gutiérrez Velásquez, Ausente; Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Ausente; Carmelo Martínez Conn, Juan Montes Hernández, Jorge Penen Deltieure, Ausente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Yesid Rojas Serrano, Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Julio César Uribe Acosta.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General.