CE-SP-EXP1993-NAC1118

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACTO ADMINISTRATIVO RESERVISTA / CEDULA MILITAR Los peticionarios, luego de haber cumplido con los requisitos legales y reglamentarios, salieron favorecidos para que fueran licenciados como subtenientes de la reserva. Sin embargo el derecho que creen tener a que el Ministerio de Defensa Nacional les confiera tal calidad y les expida la respectiva cédula militar, documento de identificación que, según las disposiciones legales, están obligados a portar, lo pueden hacer valer ante la jurisdicción contencioso-adminisirativa, a través de la respectiva acción. Existiendo acto administrativo, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual niega a los actores el reconocimiento del grado de Subteniente de la Reserva y la expedición de la cédula militar que los acredita como tales, pueden acudir en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la cual pueden hacer valer sus derechos, y no por vía de acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 1118

Actor: ALEJANDRO BETANCUR ECHEVERRY Referencia: ACCION DE TUTELA Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por el comandante de la cuarta zona de reclutamiento del Ejército Nacional y por la Asesora Jurídica de Reclutamiento del Ejército Nacional, contra la providencia de 23 de julio de 1993,

proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción consagrada en el artículo, 86 de la C. N. los señores Alejandro Betancur Echeverry, Diego Zapata Correa, José Andrés Navarro Tobar y Wilson Enrique López Gutiérrez, acudieron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, para instaurar acción de tutela, con el fin de solicitar protección inmediata del derecho a la igualdad.

2. Los hechos que sirven de fundamento a los actores para instaurar la acción, pueden sintetizarse en los siguientes: -En su condición de bachilleres ingresaron a prestar el servicio militar obligatorio en la 41 Brigada, el 31 de enero de 1992 y concluyeron el servicio "con honores, el 25 de enero de 1993" -Iniciaron la instrucción militar en el Batallón de Servicios número 4, con sede en la 41 Brigada, del 31 de enero de 1992 al 11 de mayo del mismo año (4 meses). -Por orden del Comandante de la cuarta Zona de Reclutamiento, "pasaron a laborar como soldados de la Cuarta Zona de Reclutamiento con sede en la cuarta Brigada". -Por sus servicios, calificados como sobresalientes fueron ascendidos a Dragoneantes. -Les dijeron que si seguían presentando la misma conducta y servicio, serían ascendidos como en realidad ocurrió, al grado de Oficiales de Reserva, como Subtenientes de la Reserva. -Al obtener la calidad de oficiales del Ejército Nacional, se les debe expedir la Cédula Militar. -Hacen énfasis en la diferencia que existe entre Cédula Militar y Libreta de

primera categoría, la primera se confiere a los oficiales y suboficiales y la segunda a los soldados o dragoneantes en ascenso. -Mediante oficio 1606 de diciembre de 1992, el Departamento de PersonalCuarta Zona de Reclutamiento, solicitó a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, con sede en Santafé de Bogotá, D. C., -Mediante oficio 1.042 de diciembre 22 de 1992, la Dirección Nacional de Reclutamiento, dio respuesta al oficio antes mencionado, aceptado y aprobado el ascenso al grado de Súbteniente de la Reserva. -El 25 de enero de 1993, recibieron sus tarjetas de conducta. Ese mismo día, se celebró la ceremonia de licenciamiento de primer contingente del año de 1992, en la cual fueron ascendidos al grado de Subteniente de Reserva, por parte del Comandante del Batallón de Servicios. Dicen que existe constancia en cassette. -En el mes de mayo del año en curso, llegaron las Cédulas Militares de los soldados que fueron ascendidos al grado de subtenientes en total de trece soldados, entre los cuales debían estar los actores, pero inexplicablemente cambiaron sus nombres por el de otros soldados a quienes les llegó cédula militar y libreta militar de primera categoría, es decir que estos últimos quedaron con dos documentos de identificación militar. -Al indagar por sus cédulas militares, el Comandante de la Cuarta Zona Militar, con sede en Medellín, impartió la orden a un sargento para que averiguara en Santafé de Bogotá, D.C., sobre lo acontecido, orden que cumplió mediante oficio 0465 de abril 13 de 1993.

-Hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, dicen los actores, no les habían resuelto nada y las autoridades vienen guardando absoluto silencio y no existe voluntad de colaboración para darle solución a su situación. -El Tribunal Administrativo de Antioquia, asumió el conocimiento del asunto, enteró al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento en Medellín y a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquía, mediante la providencia impugnada, concedió la tutela impetrada. Para el efecto ordenó a la Nación Ministerio de Defensa NacionalDirección de Reclutamiento de las Fuerzas Militares, expedir a los peticionarios las correspondientes cédulas militares, concediéndole para el efecto, un término de 48 horas. Para tomar la decisión, expuso el Tribunal en síntesis, las siguientes razones: -El Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Reclutamiento, al no expedir las cédulas militares a los accionantes, había vulnerado no sólo el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la C.N., sino que además desconocía otras garantías básicas, tales como el derecho al trabajo y a la educación. En apoyo de su criterio, cita y transcribe algunos apartes de la sentencia de mayo 5 de 1993, proferida por la Corte Suprema de Justicia. -Aclaró el Tribunal, que el derecho que tutelaba, consistía sólo en ordenar a la autoridad pública, la expedición de las respectivas cédulas militares, sin que tal decisión significara el reconocimiento del grado de subteniente de la reserva, pues

frente a la abstención sobre reconocimiento de tal calidad, los afectados tenían la posibilidad de interponer los recursos administrativos y de ejercitar las acciones ordinarias de la misma índole, previstas en la ley. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACION El Comando de la Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, .en escrito visible a folio 66 del expediente, que la Sala interpreta como recurso de impugnación, en lo fundamental expresa: -Los peticionarios fueron escogidos y se remitió la documentación para la elaboración de las cédulas militares de primera clase, documentación que fue devuelta por la Dirección de Reclutamiento, ordenando expedirles tarjeta militar de primera clase. -Dice que el comando del Ejército sólo nombra el 10% del total de soldados "que se licencian a nivel nacional como Subtenientes dé Reserva... ya que estos jóvenes no fueron tenidos en cuenta para incluirlos en el decreto de ascenso a subtenientes de la reserva". -Que la Cuarta Zona de Reclutamiento no está en capacidad de solucionar los de las cédulas militares, ya que éstas se elaboran directamente en Santafé de Bogotá, D.C. -La asesora jurídica de la' Dirección de Reclutamiento, por su parte, comunica la iniciación de las diligencias respectivas para dar cumplimiento al fallo del Tribunal y para su conocimiento que de acuerdo con la ley, las cédulas militares sólo se expiden a oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, situación de retiro o reserva, mediante reconocimiento del grado por parte del Comando del Ejército, previo el cumplimiento de algunos requisitos

académicos y méritos especiales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conforme al artículo 86 de la C.N., toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos -constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y de las personas privadas en la forma que determine la ley.

2. Esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. En el caso presente, está demostrado que los accionantes bachilleres, ingresaron a prestar el servicio militar obligatorio, en la Cuarta Zona de Reclutamiento, con sede en Medellín, que dadas sus condiciones personales, fueron ascendidos a Dragoneantes, y seleccionados para que fueran licenciados como Subtenientes de la Reserva, conforme al material probatorio que a continuación se destaca: a) A folios 25 y 26, obra el oficio 1606 de diciembre 14 de 1992, mediante el cual el Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento de Medellín, remite al Director de Reclutamiento del Ejército Nacional, la documentación correspondiente a los soldados bachilleres que fueron seleccionados para ser oficiales de la reserva, para la consecuente expedición de las cédulas militares. En la relación correspondiente aparecen los cuatro jóvenes demandantes en acciones de tutelas; b) Mediante oficio No. 02074 de marzo 15 de 1993, el Subdirector de Reclutamiento del Ejército Nacional, remite al Comandante de la Cuarta Zona de

Reclutamiento, Medellín, las cédulas militares de algunos ofíciales de la reserva, y con relación a las correspondientes a los actores, informa:

Nota: Se devuelve la siguiente documentación así:

1. Los Dragoneantes Betancur Echeverry Alejandro, López Gutiérrez Wilson

Enrique, Navarro Tobar José Andrés y Zapata Correa Diego.

2. No figuran relacionados en la Resolución número 050010 del 28 de enero de, 1993, como subteniente de la reserva, por lo tanto se les debe elaborarla tarjeta de reservista de primera clase por haber prestado el servicio militar obligatorio; c) El trece de abril de 1993, el comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento de Medellín, nuevamente se dirige al Director de Reclutamiento del Ejército Nacional, informándole que los aquí accionantes en tutela "fueron seleccionados como Dragoneantes y escogidos para ser subtenientes de la Reserva", reiterándole que en el oficio 1042 "aparecen como subtenientes de la Reserva", que entre las cédulas militares correspondientes a los soldados que por su sobresaliente conducta, habían obtenido la mención de subteniente de la reserva, no remitió la de los actores, y en la parte final del mencionado oficio, expresa: En el oficio No. 02074 figuran las cédulas militares de los numerales 19

Lopera Cardona, 20 Martínez Giraldo, 22 Ramírez Moncada y 26 Zapata Ortega, los cuales no figuraban relacionados como subtenientes de la Reserva en el oficio 1042. (Resaltado fuera del texto);

d) El subdirector de Reclutamiento del Ejército Nacional, mediante oficio número 03584 de abril 23 de 1993, devuelve la documentación de los cuatro jóvenes soldados al Comando de la Cuarta Zona de Reclutamiento, Medellín, con el fin de que les sean expedidas sus tarjetas militares de primera clase; e) Según las pruebas antes reseñadas, los peticionarios, luego de haber cumplido con los requisitos legales y reglamentarios, salieron favorecidos para que fueran licenciados como subtenientes de la reserva. Sin embargo, el derecho que creen tener a que el Ministerio de Defensa Nacional les confiera tal calidad y les expida la respectiva cédula militar, documento de identificación que, según las disposiciones legales contenidas en el Decreto 0063 de 1991 y Ley 48 de 1993, están obligados a portar, lo pueden hacer valer ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través de la respectiva acción; f) En efecto, la negativa de expedición de la cédula militar la cual constituye el objeto de la presente acción de tutela, según la jefatura de la Sección de Cancillería de la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, consignada en el oficio número 06896 de julio 13 de 1993, obedeció a lo siguiente: En respuesta a su oficio número 079 de julio 13 de 1993, esta Dirección, le informa lo siguiente: Los jóvenes, Zapata Correa Diego, TI No. 73062703862, Betancur Echeverri Alejandro, cédula de ciudadanía número 98556977, Navarro Tovar José

Andrés, con cédula de ciudadanía número 98559011, Gutiérrez (sic) Wilson Enrique, TT No. 73033004661, fueron relacionados como candidatos al grado de subtenientes, pero el Ministerio de Defensa Nacional no los consideró y al suceder esto no los incluyó en la resolución donde asciende a sus compañeros, pues estos ascensos de soldados a oficiales son potestativos del Ministerio de Defensa, se puede presentar el caso de que por el trabajo y comportamiento del soldado, sea nombrado Dragoneante no queriendo esto decir que sea un hecho su ascenso y por ende la expedición de la Cédula Militar de Subteniente. Por lo tanto los jóvenes en mención al no figurar relacionados en la Resolución número 05 10 del 28 enero-93 como están sus compañeros, no reciben la cédula militar, pero sí tienen derecho a la tarjeta de reservista de primera clase por haber prestado el servicio militar obligatorio, se les sugiere que se acerquen al Comando de la Cuarta Zona de Reclutamiento para que hagan los trámites correspondientes; g) En los oficios que se han mencionado y transcrito, está contenida un a declaración de voluntad de una entidad pública (Ministerio de Defensa Nacional), cuyos efectos son los de negarle a los demandantes, la calidad de subtenientes de la Reserva y la expedición de la cédula militar, por los motivos ya señalados. Estas declaraciones de voluntad reúnen los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia demandan para que exista acto administrativo: 1) declaración de voluntad; 2) de.origen administrativo y 3) que proyecte sus efectos en el ámbito

jurídico. Así para Sayagüez Lasso, se entiende por acto administrativo "toda declaración de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos"; h) Esta Corporación, por su parte, ha sostenido que el acto administrativo es esencialmente una manifestación de voluntad destinada a producir efectos de derecho. Tiene entre otras consecuencias, la de estar sometido al control jurisdiccional (sentencia de abril 20 de .1983. Consejero Ponente: Doctor Joaquín Vanin Tello); i) Sentado pues, que en el caso sub lite se está en presencia de un acto administrativo, vale la pena recordar, que esta Sala, en innúmeras oportunidades (que sería prolijo citar), ha sostenido la improcedencia de la acción de tutela por existir en estos casos otro medio de defensa judicial; j) Existiendo acto administrativo, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual niega a los actores el reconocimiento de¡ grado de subteniente de la Reserva y la expedición de la cédula militar que los acredite como tales, pueden acudir en demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la cual pueden hacer valer sus derechos, y no por vía de acción de tutela. Por esas razones, se revocará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia de julio 23 de 1993, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, recházase por improcedente la acción impetrada. Mediante telegrama, notifíquese esta decisión a los actores, a las direcciones informadas en la demanda. Por el medio más expedito, notifíquese al Ministerio de Defensa Nacional, al Director de Reclutamiento del Ejército Nacional. Remítase copia de esta providencia al Tribunal Administrativo de Antioquia. Dentro del término legal, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. Discutida y aprobada en sesión realizada el día siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993). Guillermo Chahín Lizcano Dolly Pedraza de Arenas Presidente (salvó el voto) Ernesto Rafael Ariza Joaquín Barreto Ruiz Carlos Betancur Jaramillo Clara Forero de Castro Mirén de la Lombana de M. Miguel González Rodriguez salvó el voto Amado Gutiérrez Velásquez Luis Eduardo Jaramillo M. Alvaro Lecompte Luna Delio Gómez Leyva salvó el voto Juan de D. Montes Hernandez Carlos Orjuela Góngora ausente con salvamento de voto Libardo Rodriguez Rodriguez Yesid Rojas Serrano con salvamento de voto Consuelo Sarria Olcos Daniel Suárez Hernández Ausente Julio César Uribe Acosta Miguel Viana Patiño Diego Younes Moreno Jaime Abella Zárate Nubia González Cerón Secretaria General Nota de la Relatoría. El doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, se adhiere a los

salvamentos de los doctores Miguel González Rodríguez, Alvaro Lecompte Luna y Carlos Arturo Orjuela Góngora. ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia (Salvamento de Voto) No es cierto que en el presente caso, exista un acto administrativo mediante el cual se niega a los actores el reconocimiento del grado militar solicitado por aquéllos, el cual deba ser impugnado a través de la acción contencioso-administrativa. El oficio al cual se le da el carácter de manifestación de voluntad administrativa, es sólo un informe que se rindió al a quo, o si se quiere una explicación de la conducta oficial, y en manera alguna un acto administrativo que le resuelva a los actores su situación jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 1118

Actor: ALEJANDRO BETANCUR ECHEVERRY

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO, DOCTOR MIGUEL

GONZÁLEZ R.

Me aparté del proyecto de sentencia acogido por la mayoría de la Sala, por cuanto considero que la decisión del a quo debió ser confirmada, protegiendo así el derecho fundamental constitucional invocado, ya que no es cierto que, en el presente caso, exista un acto administrativo mediante el cual se niega a los actores el reconocimiento del grado militar solicitado por aquéllos, el cual deba ser impugnado a través de la acción contenciosoadministrativa, lo que toma

improcedente la tutela solicitada. El oficio 6896 de julio 13 de 1993, al que se refiere la ponencia, y al cual se le da el carácter de manifestación de voluntad administrativa, es sólo un informe que se rindió al a quo, o si se quiere una explicación de la conducta oficial, y en manera alguna un acto administrativo que le resuelva a los actores su situación jurídica. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi salvamento de voto.

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.

DERECHO DE PETICION / IGUALDAD ANTE LA LEY / ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACION (Salvamento de Voto) La dependencia oficial no les contestó a los actores sobre sus pedimentos; por consiguiente, ellos no conocen ninguna respuesta oficial de la administración, enfrente de la cual hayan podido interponer los recursos de ley o instaurar las acciones judiciales pertinentes. Es probable -como lo dice la providencia-, que ese oficio pueda ser una declaración de voluntad del órgano administrativo correspondiente; pero para que le sea oponible a los actores es apenas elemental que les haya sido notificado o dado a conocer por cualquier medio; porque aceptar que un oficio remitido a instancias del a quo tenga la calidad de "acto administrativo" para los peticionarios, equivale a permitir -ni más ni menos-, que estando en curso el trámite de la acción de tutela se cambie la materia litigiosa y mediante un artilugio bastante curioso, se haga nugatorio dicho instrumento de protección de los derechos fundamentales.

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Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 1118

Actor: ALEJANDRO BETANCUR ECHEVERRY

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO, DOCTOR CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA En mi sentir, ha debido prosperar la acción de tutela incoada por Alejandro Betancur E. y otros.

En efecto, es claro que del texto del memorial correspondiente se desprende que los actores aspiraban a la protección de sus derechos de petición y de igualdad. Y es evidente que les fueron vulnerados; el primero, porque no se les dio respuesta alguna en lo que hace con su solicitud para que se les expidiese su cédula militar; y el segundo, porque pese a que inicialmente se les había comunicado el ascenso al grado de Subteniente de reserva, con posterioridad no se les reconoció esa situación, lo que sí ocurrió con otras' personas de condiciones y resultados iguales -si no inferiores-, también soldados bachilleres. Fuera de lo anterior, la providencia de la queme separo sienta una tesis singular, según la cual las respuestas que le dan las entidades oficiales a los tribunales, dentro de un trámite judicial, son actos administrativos que se "suponen" conocidos por los particulares y que implican la negativa de la solicitud de tutela, en cuanto se asume que existen medios judiciales de defensa contra los mismos. En el caso de autos es ostensible que a los actores no se les notificó ninguna respuesta sobre sus peticiones. El posible rechazo de sus aspiraciones lo

vinieron a conocer a través del expediente mismo, donde consta el oficio número 06896 del 13 de julio de 1993, remitido por la Dilección de Reclutamiento del Ejército Nacional al Tribunal Administrativo de Antioquía, por solicitud de éste. Es decir, que la dependencia oficial mencionada no les contestó a los actores sobre sus pedimentos; por consiguiente, ellos no conocen ninguna respuesta oficial de la administración, enfrente de la cual hayan podido interponer los recursos de ley o instaurar las acciones judiciales pertinentes. Es probable -como lo dice la providencia-, que ese oficio pueda ser una declaración de voluntad del órgano administrativo correspondiente; pero para que le sea oponible a los actores es apenas elemental que les haya sido notificado o dado a conocer por cualquier medio; porque aceptar que un oficio remitido a instancias del a quo tenga la calidad de "acto administrativo" para los peticionarios, equivale a permitir -ni más ni menos-, que estando en curso el trámite de la acción de tutela se cambie la materia litigiosa y mediante un artilugio bastante curioso, se haga nugatorio dicho instrumento de protección de los derechos fundamentales. Atentamente,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

ACTO ADMINISTRATIVO - Inexistencia / IGUALDAD ANTE LA LEY

(Salvamento de Voto) Ha debido accederse a la solicitud de tutela de los actores, puesto que, al no existir realmente un acto que se refiera de manera expresa a los mencionados actores, mal pueden ellos acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; esto sube de punto cuando esa situación de hecho quebranta el derecho a la igualdad que ellos han invocado.

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Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., septiembre nueve (9) de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 1118

Actor: ALEJANDRO BETANCUR ECHEVERRY

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO LECOMPTE LUNA La cordial discrepancia del suscrito respecto a la motivación y al fallo contenido en el proveído que acogió la distinguida mayoría de la Sala en el caso de autos, estriba en la circunstancia de haberle dado al oficio número 06896 del 13 de julio de 1993, o, mejor, a su contenido, el carácter de acto administrativo, pues él simplemente contiene una información acerca de la no inclusión de los jóvenes actores como candidatos al grado de subtenientes del ejército, y que por ello, al no figurar relacionados en la Resolución número 15 10 de 28 de enero de este año, no recibieron la cédula militar de primera clase. Si, por definición, acto administrativo es una manifestación de voluntad unilateral dé Estado con el propósito de que produzca efectos jurídicos, indudablemente que es la mencionada resolución donde se halla esa verdadera expresión de voluntad administrativa. Es, pues, sencillamente, una explicación que, se fundamenta, en esencia, en la potestad del Ministerio de Defensa, que se estima absoluta.

De allí que el suscrito esté de acuerdo con el señor Consejero doctor Miguel González Rodríguez cuando expresa en su salvamento de voto que ha debido

accederse a la solicitud de tutela de los actores, puesto que, al no existir realmente un acto que se refiera de manera expresa a los mencionados actores, mal pueden ellos acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; esto sube de punto cuando esa situación de hecho quebranta el derecho a la igualdad que ellos han invocado. Atentamente, ALVARO LECOMPTE LUNA Fecha ut supra.