CE-SP-EXP1993-NAC1122

ACCION DE TUTELA - Vigencia / NORMA CONSTITUCIONAL - Intemporalidad Si bien para la Sala, la Constitución y sus reformas tienen carácter intemporal, pues la irretroactividad se predica en relación a la ley, es también evidente que las disposiciones constitucionales, sobre todo, las que crean nuevas instituciones procesales no pueden aplicarse a situaciones decididas conforme a la, normatividad anterior a su Vigencia. Como ocurrencia de los hechos tuvo lugar en los meses de febrero de 1988, agosto de 1989 y junio 5 de 1991, y la Acción de Tutela surgió a la vida jurídica a partir de la .vigencia de la actual Constitución Política, esto es, desde el 7 de julio de 1991, los efectos de esta figura excepcional creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, no pueden retrotraerse para aplicarlos a situaciones ya consumadas o consolidadas con antelación a su vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santafé de Bogotá, D. C., agosto veintitrés (23) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 1122

Actor: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Del Tribunal Administrativo de Nariño ha llegado este expediente contentivo de la Acción de Tutela ejercida por Ana Julia Rodríguez de Ruales, por medio de apoderado judicial, contra la Nación-Ministerio de Educación y Departamento de

Nariño, Secretaría de Educación, en razón de la impugnación por él formulada contra la sentencia de julio 22 de 1993, por medio de la cual le fue negada. Hace la siguiente petición la señora Ana Julia Rodríguez de Ruales por intermedio de apoderado: "solicito al honorable Magistrado Ponente, hacer los ordenamientos que-conduzcan a la cesación del agravio causado a la docente y la reparación de los perjuicios ocasionados, u ordenar la vigencia del último acto administrativo que reelegía a la misma como Directora de la Escuela Rural Mixta de Chuza". ANTECEDENTES El Tribunal Administrativo de Nariño los resumió de la siguiente manera: Primero. La señora Ana Julia Rodríguez de Ruales, se encuentra prestando sus servicios como Educadora nacionalizada, en la Escuela Rural de Chuza, Municipio de El Tambo, desde el año de 1972, en que fue (sic) nombrada corno Directora de la Escuela Rural Mixta de Madrigales, Municipio de El Rosario (N). Segundo. Como se puede constatar en las diversas constancias expedidas por el jefe de Grupo número 1 del Archivo General del Departamento, siempre ha desempeñado el cargo de directora, siendo la última designación en el año de 1975 en que mediante (sic) Decreto número 1012 de octubre 24 de ese año se ordenó: "Trasládase (sic) con el mismo cargo a la Escuela Rural Mixta de Chuza, Municipio del Tambo", o sea, como Directora y así fue reelegida a partir del año de 1976 hasta la presente fecha. Tercero. En el honorable Tribunal Administrativo de Nariño, cursa un proceso que se encuentra para fallo, en el sentido de solicitar el

ordenamiento al Ministerio del pago del sobresueldo, que se le suspendió inexplicablemente a partir de enero de 1989, cuando sin haber sido revocado el acto administrativo que la reelige como Directora de la citada Escuela, fue (sic) nombrado por encima del acto vigente, otro director, a quien sí se ordenó el pago del sobresueldo del 10% por dicho cargo. Cuarto. Sin esperarse al fallo y en forma inexplicable y que, constatando con las certificaciones del Jefe de Archivo del Departamento, bien se puede sospechar de que existe una posible falsedad, en forma por demás irregular, sin habérsele notificado anteriormente ni enviado comunicado alguno, se le entrega un decreto al día 15 de abril del presente año de 1993, que data de cerca de dos años antes, exactamente en este año se le entregó el Decreto 1060 de junio 5 de 1991 que señala: Artículo 1°. Legalízasela situación administrativa de Ana Julia Rodríguez de Ruales, en el sentido que la función que le corresponde es de directora seccional de la Escuela Mixta de Chuza, Municipio de El Tambo según concepto jurídico número 217 de mayo (sic) 8 de 1991. Esta copia tiene la fecha de marzo 31 de 1993. Quinto. Al no habérsele notificado legalmente un acto administrativo que afectaba su situación particular y concreta, se violó el derecho fundamental de defensa consagrado en el artículo 28 de la Constitución Nacional, el artículo 29 sobre el debido proceso e incluso el derecho al trabajo, pues no se puede concebir cómo, unilateralmente y sin sacarlo a la luz pública, se dicta un decreto y se lo guarda en la -Carpeta de la Oficina de Personal

Docente y se le merman los derechos de percibir sobresueldo, sin más ni más, por decisión oculta y sin dar lugar a interponer recurso alguno, pues nuca (sic) se supo que existía este acto administrativo para demandarlo, e inexplicablemente sé le "entrega" a la perjudicada esta decisión luego de dos años después de emitida. (sic) Prueba de ello, además de las certificaciones del Jefe de Archivo del Departamento es el hecho de que en la demanda que cursa en el honorable Tribunal, bajo el número 4627 con ponencia del honorable Magistrado Hugo Hernando Burbano Tejumbina, precisamente se está alegando la vigencia de los decretos de reelección como Directora y el pago de los sobre sueldos. Sexto. Esta situación, coloca a la educadora en la imposibilidad o en la incertidumbre, de poder demandar un decreto de dos años atrás y por consiguiente, la consecuencia de entablar la acción administrativa o contenciosa, lo cual haría visible la acción de tutela, ya que toca los derechos fundamentales, o al menos, corno cuestión provisional por conducir la actuación de la administración a un "daño irremediable". FALLO IMPUGNADO La accionante considera que las entidades frente a las cuales ejercita la Acción de Tutela le han violado sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso al habérsele suspendido a partir de enero de 1989, inexplicablemente, el pago del sobresueldo a que tenía derecho por el-desempeño de las funciones de Directora que venía ejerciendo en la Escuela Rural Mixta de Chuza, Municipio de

El Tambo, Nariño, fecha en la cual sin que se hubiese revocado el acto administrativo que la reeligió, como tal, fue nombrado otro de Director en favor de quien se ordenó el pago de sobresueldo y, por habérsele entregado el 15 de abril de¡ presente año, sin notificación ni comunicación anterior, copia del Decreto 1060 del 5 de junio de 1991 mediante el cual y a través de su artículo 1°, se expresa que se le legaliza su situación administrativa en el sentido de aclarar que la función que a ella corresponde es la de maestra seccional del plantel antes indicado. Ese proceder de la Administración que conlleva la merma del derecho de percibir el sueldo -agrega la demandante se basa en una decisión oculta que no le dio lugar a interponer recurso alguno ya que desconocía su inexistencia, colocándola en la imposibilidad o en la incertidumbre de poder entablar la acción administrativa correspondiente, viabilizándose así la Acción de Tutela porque se toca los derechos fundamentales, o por lo menos como medida provisional por conducir el actuar de la administración a un daño irremediable. La primera observación que hace la Sala es que al abstenerse la Administración de cancelar el sobresueldo que reclama la actora no se está violando ni amenazando el derecho fundamental del trabajo, puesto que, éste se entiende como un medio para conseguir recursos económicos, es decir, que el producido económico que con base a él obtiene una persona viene a constituir uno de los frutos del mismo pero no puede confundirse con el derecho en sí. Sobre el derecho al trabajo el honorable Tribunal cita dos jurisprudencias de la

honorable Corte Constitucional donde se afirma que la remuneración que se obtiene con base en el trabajo, no es objeto de la Acción de Tutela, toda vez que, como ya se expresó, no se confunde con el derecho mismo sino que constituye uno de los beneficios que se generan en él. Además de las razones anotadas para negar la protección impetrada, se configura la causal de improcedencia consagrada en el ordinal 1 del artículo,6 del Decreto 2591 de 1991, esto es, que la ley ha consagrado otros medios de defensa judicial de los que puede hacer uso la actora para reclamar contra la presunta transgresión de sus derechos. En efecto, si bien se desconoce la existencia de un acto que expresamente derogue al que dispuso el traslado de la docente accionante a la Escuela Rural Mixta de Chuza, Municipio de El Tambo, como Directora de la misma la Administración sí emitió actos que tácitamente producen ese efecto, como lo son el Decreto número 223 del 23 de febrero de 1988 emanado de la Gobernación del Departamento de Nariño por medio del cual se aceptó la permuta presentada por los educadores Elier Daniel Bolaños y Clara Elisa Rosero Estrada situando a esta última en el cargo de Directora del citado plantel educativo y el Decreto número 917 del 31 de agosto de 1989 originario de la misma entidad a través del cual, previa aceptación de la permuta presentada por los docentes Clara Elisa Rosero Estrada y Jaime Francisco Arévalo Sánchez ubicó a éste en la referida escuela en calidad de Director. En copias auténticas se trajeron al proceso los dos últimos decretos aludidos y

de ellos o de las determinaciones en ellos Contenidas debió tener pleno conocimiento la profesora Ana Julia Rodríguez de Ruales puesto que desde 1975 labora en el mismo Centro Educativo en que lo hicieron o lo hacen quienes la desplazaron de ese cargo directivo docente. Dichos actos bien podían controvertirse ante esta jurisdicción ejercitando a tiempo la acción pertinente que no es otra que 1 a consagrada en el artículo 85 del

C. C.A., reformado por el 15 del Decreto 2304 de 1989, la cual también es procedente para impugnar el acto contenido en el artículo 1° del Decreto 1060 de junio 5 de 1991 expedido por 1 a Gobernación del Departamento de Nariño, del cual afirma la demandante tuvo conocimiento el 15 de abril de 1993, pues, es esta circunstancia la que constituye el punto de partida del término de caducidad y no la fecha de expedición del acto. Claro está que en el correspondiente proceso no bastará con las simples afirmaciones, sino qué deberá acreditarse legalmente ese extremo.

Tampoco es de recibo la argumentación que trae el accionante en el sentido de que al menos debe accederse a la protección como medida provisional porque la actuación de la administración le causa un daño irremediable ya que no es cierto que se presenta esa clase de perjuicio de acuerdo con el artículo l° del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991, que establece los casos en que aquél no existe, citándose entre ellos el evento en que el interesado puede solicitar a la autoridad judicial competente el restablecimiento o protección

del derecho mediante la orden de reintegro a un cargo o esta petición la de pago de perjuicios en forma complementaria, pretensiones que pueden formularse incoando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que, como antes se manifestó, es la adecuada para la impugnación de los actos en que la administración se apoya para abstenerse a cancelar el sobresueldo a la demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal resolvió declarar improcedente la demanda de tutela. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION Se aparta el impugnante de lo resuelto por el honorable Tribunal Administrativo manifestando lo siguiente: "El motivo de la inconformidad, radica en el hecho de que los argumentos que sirvieron como base para acudir en protección de amparo de los derechos fundamentales, demuestran que en contra de la afectada con un acto administrativo que no se le comunicó debidamente y sí se lo hizo irregularmente, sin un comunicado, sin dar tiempo a la educadora de rodearse de circunstancias que le sirvieran como prueba para un evento de accionar ante la jurisdicción administrativa, en forma intempestiva, como ella lo asegura el 15 de abril de este año, simplemente se le "entregó" una copia de un decreto que data de dos años antes, o sea de junio 5 de 1991 con número 1060 el cual afectaba su situación particular y concreta, modificando la calidad que siempre ostentaba, de Directora de la Escuela Rural Mixta de Chuza, Municipio de El Tambo. El fallo impugnado, simplemente hace alusión ala afectación sobre el salario o recargo del 10% como Directora, concluyendo que esto al derivarse del derecho

en sí al trabajo, no es materia de Acción de Tutela. Pero, no es únicamente la base de la Acción la sobrerremuneracion, sino que más que todo, la Administración incurrió en omisión grave al no atenerse al Decretó 01 -de 1984 respecto a los trámites obligatorios que el funcionario debe seguir para la comunicación de un acto administrativo particular y concreto, como es, la debida notificación consecutiva al mismo acto, o al menos, el comunicado, también concurrente con la fecha del acto. Pero, dictar un decreto que afectaba la situación de Directora de la Educadora y guardarlo o archivarlo en la carpeta de la oficina de personal, no cumple con su cometido, pues, si no se hubiera ubicado a la destinataria (cuestión no aceptable tratándose de una educadora oficial), debió publicarse por Edicto y no se hizo ninguna de las actuaciones subsiguientes a la emisión del acto. Por ello fue que la actora venía reclamando ante su mismo Despacho, mediante demanda de reparación directa y cumplimiento respecto al no pago del 10% de sobresueldo como Directora, la cual adelantaba de buena fe, por desconocimiento total del decreto irregular. La inobservancia por parte de la administración, en dar a conocer regularmente, por los caminos de la ley procesal el Decreto de 1991, que últimamente se "entregó" simplemente a la afectada, viola claramente el debido proceso, que se esgrime en la Acción de Tutela junto al derecho al trabajo, que vendría a ser supeditado a este derecho fundamental, que es suficiente para que sea considerada la tutela a fin de que, sirva de escarmiento a los funcionarios para

que se atengan a las normas de orden público y de imperativa observancia y que, también atentó contra el derecho de defensa. En razón de lo expuesto el impugnante solicita ante el honorable Consejo de Estado que sea revocado el fallo y se acceda a la tutela solicitada.

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la C.N., toda persona tiene Acción de Tutela, para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de las personas privadas, en los casos que determine la ley.

Esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

2. Si bien para la Sala, la Constitución y sus reformas tienen carácter intemporal, pues la irretroactividad se predica en relación a la ley es también evidente que las disposiciones constitucionales, sobre todo, las que crean nuevas instituciones procesales, no pueden aplicarse a situaciones decididas conforme a la normatividad anterior a su vigencia.

En el caso sub lite los presuntos hechos perturbadores de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo y del debido proceso de la actora sucedieron, según ella, con la expedición del Decreto 1060 de junio 5 de 1991 donde se legalizó su situación administrativa, en el sentido que la función que le corresponde es de maestra seccional de la Escuela Rural Mixta de Chuza, Municipio de El Tambo (según concepto jurídico No. 217 de mayo 8 de 1991).

La accionante manifiesta haberse enterado de la existencia de este decreto dos años después de su expedición, pero si bien pudo desconocer la existencia de un acto que expresamente derogue al que dispuso el traslado de la docente a la Escuela Rural Mixta de Chuza, Municipio de El Tambo, como Directora de la misma, lo cierto es que la administración emitió con anterioridad actos que tácitamente producen ese efecto, como lo son el Decreto 223 de febrero 23 de 1988 emanado de la Gobernación del Departamento de Nariño por medio del cual se aceptó la permuta presentada por dos educadores, situando a uno de éstos en el cargo de Directora del citado plantel educativo y el Decreto 917 de agosto 31 de 1989 originario de la misma entidad a través del cual, previa aceptación de la permuta presentada por los docentes Clara Elisa Rosero Estrada y Jaime Francisco Arévalo Sánchez, ubicó a éste en la referida escuela en calidad de Director, como está demostrado en el expediente.

3. Como la ocurrencia de los hechos tuvo lugar en los meses de febrero de 1988, agosto de 1989 y junio 5 de 1991, y la Acci6n de Tutela surgió a la vida jurídica a partir de la vigencia de la actual Constitución Política, esto es desde el 7 de julio de 1991, los efectos de esta figura excepcional creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, no pueden retrotraerse para aplicarlos a situaciones ya consumadas o consolidadas con antelación a su vigencia.

Por las anteriores razones es que la Sala considera que la Acción de Tutela

ejercitada debe declararse improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, -Sala Unitaria-, RESUELVE: Confirmar el proveído de julio 22 del año en curso, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño. Dentro de los diez (10) días siguientes ala ejecutoria de esta providencia, remítase a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y envíese copia de este proveído al Tribunal de origen.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General