CE-SP-EXP1993-NAC1235

DERECHO DE PETICIÓN / NOMINA DE PENSIONES Inclusión La protección del derecho de petición versa sobre la solicitud de inclusión en nómina de pensionados, pago de las mesadas atrasadas con inclusión de horas extras y prima de vacaciones devengados durante el último año de servicios que la actora formuló mediante los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la Resolución, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la entidad de previsión accionada. La Sala comparte los planteamientos expuestos por el Tribunal en la providencia impugnada mediante la cual decretó la protección del derecho de petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y tres(1993) Radicación número: 1235

Actora: MARGARITA GÓMEZ DE MOYANO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación formulada por la Caja Nacional de Previsión Social contra la providencia de septiembre 14 de 1993, mediante la cual, la

Sección Segunda, Subsección C. del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso: Primero. Tutelar el derecho fundamental de petición de la señora Margarita Gómez de Moyano con cédula de ciudadanía número, 20.246.104 de Bogotá. Segundo. En el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, la Caja Nacional de Previsión Social, notificará en forma legal a la peticionaria la Resolución número 031536 de

21 de julio del corriente año, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto sobre la providencia que le reconoció la pensión de jubilación. Tercero. Notifíquese al Gerente de la Caja Nacional de Previsión Social, 'dentro del término establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, por el medio más expedito. Cuarto. Notifíquese a la peticionaria Margarita Gómez de Moyano, dentro del término establecido en el artículo 30 del Decreto 2591, por el medio más expedito. Quinto. Si transcurridos tres días después de la notificación de la presente providencia, ésta no fuere impugnada, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. ANTECEDENTES La petición La accionante formula su solicitud en los siguientes términos:

1. Se ordene por parte de su despacho, la inclusión en la nómina de pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal -,de mi nombre y se me cancelen los emolumentos que por ley tengo derecho.

2. Se ordene la cancelación por parte de Cajanal, de las mesadas atrasadas, desde el 1° de diciembre de 1991, por concepto de pensión de jubilación.

3. Se dé respuesta legal y verdadera a las peticiones impetradas, señaladas anteriormente, ante la Subdirección de Prestaciones Económicas y la División de Registro de Pensiones de la Caja Nacional de Previsión Social.

4. Se ordene a la Subdirección de Prestaciones Económicas de Cajanal, que tenga en cuenta las horas extras y prima de vacaciones devengadas en el último año de Servicios, como respeto al debido proceso, de conformidad a las

leyes anexas.

5. Se condene a la Caja Nacional de Previsión Social, al pago de perjuicios, por el detrimento de mi patrimonio económico y las lesiones a mi dignidad como ser humano.

Los hechos Relata la señora Gómez de Moyano que mediante Resolución número 4945 del '6 de marzo de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión jubilatoria en cuantía de $108.123.13, acto de] cual se notificó el 16 de marzo de 1993, sin que hasta el 1° de septiembre del año en curso, fecha en que se instauró la presente acción, haya recibido suma alguna por concepto de dicha prestación. Afirma así mismo que con fecha 24 de marzo de 1993 solicitó a Cajanal que se le tuvieran en cuenta las horas extras y la prima de vacaciones devengadas en el último año de servicios, sin obtener respuesta sobre el particular. Igualmente invocó el derecho de petición ante el Subdirector de Prestaciones Económicas y ante el Jefe de la Sección de Inclusión en nómina de la Caja Nacional, solicitando su inclusión en nómina pensional o en caso contrario que se le explicara porqué no había sido incorporada en la nómina de pensionados de dicha entidad, sin obtener respuesta de ninguna naturaleza. Considera que la conducta omisiva de la Caja Nacional de Previsión Social es violatoria de] debido proceso, "por cuanto la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, consagran el pago de la pensión como acto final del proceso, para optar por dicha prestación". Manifiesta que su patrimonio económico fue gravemente vulnerado, dado que desde el 19 de diciembre de 1991, fecha de su retiro del servicio, no devenga

suma salarial alguna. Como derechos violados relaciona los artículos 23, 29 y 53 de la Constitución Política, que en su orden consagran los derechos de petición, al debido proceso y al pago oportuno y reajuste de las pensiones legales. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Consideró el a quo que la Caja Nacional de Previsión a la fecha de la decisión "aún no ha cumplido con el deber que le impone la Constitución de dar pronta resolución a las peticiones de la accionante, pues no obstante que el acto administrativo respectivo, a saber la Resolución número 31536 de 21 de julio del comente año, que decide el recurso formulado por la actora el 23 de marzo de 1993, ya fue elaborado por la entidad, no le ha sido notificado a la interesada, ni consta en los autos que la Caja haya adelantado diligencias. en este sentido, de tal manera que la actora no se ha enterado de su contenido", de donde concluye que la entidad oficial "ha venido violando el derecho fundamental de petición... y continúa violándolo, por lo cual se le tutelará, ordenando la inmediata notificación de la resolución citada". Sobre las demás pretensiones no se pronunció, dado que a la actora "compete agotar la vía gubernativa". LA IMPUGNACIÓN La Caja Nacional de Previsión Social impugnó la decisión anterior con base en que ' había resuelto la petición mediante la Resolución número 4945 de marzo 8 de 1993, contra la cual la interesada recurrió en reposición y subsidiariamente en apelación. El primero de los recursos fue resuelto por Resolución 3136 de 21 de julio de 1993, la cual fue notificada personalmente el 15 de septiembre de

1993. La accíonante impugnó la providencia en forma extemporánea.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conforme al artículo 86 de la C.N., toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción ola omisión de cualquier autoridad pública, y de los particulares en la forma que determine la ley.

2. Esta acción sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

3. En el caso presente la materia de la impugnación, se contrae a dilucidar, si el derecho de petición es materia de protección mediante la acción de tutela y si tal derecho, fue desconocido por la entidad demandada.

El problema jurídico, se resuelve mediante la exposición de las siguientes razones: a) Procedencia de la acción de tutela como mecanismo dé protección del derecho de petición: Sobre el particular ha expresado la Sala.

1. Definido el derecho de petición como aquel que tiene toda persona de presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, es objeto de protección mediante este instrumento extraordinario. Este es el criterio imperante en esta Corporación y que ha venido prohijando en reiterados pronunciamientos.

2. Sin embargo, como la entidad accionada alega que no es procedente la acción de tutela, por disponer el actor de la acción contenciosa respectiva para impugnar el acto presunto derivado de] silencio de la administración,

es indispensable hacer precisión sobre cuál es el alcance que puede tener la decisión judicial cuando se ejercita la acción de tutela como mecanismo de protección de] derecho de petición, y cuál su alcance, cuando se instaura acción de nulidad contra el acto presunto derivado del silencio de la administración. a) El derecho de acción, es la facultad que tiene toda persona para acudir ante la autoridad jurisdiccional, para hacer valer determinado derecho que considera le ha sido desconocido. Dentro de este mareo jurídico los administradores pueden acudir ante el juez competente, en ejercicio de la acción de tutela en busca de protección del derecho de petición o en ejercicio de la acción de nulidad ' y restablecimiento de] derecho contra el acto presunto que niega al interesado el reconocimiento de la pensión de jubilación; b) De manera que, si en ejercicio de la acción de tutela se procura el derecho de petición, el bien jurídico tutelado, no podrá ser otro a que se garantice una pronta resolución, independientemente de sentido de la respuesta; c) Así mismo se dirá, que sí se acude ante la autoridad judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de] derecho para impugnar acto presunto, derivado de] silencio de la administración, la finalidad de la pretensión en esta oportunidad, no podrá ser la protección del derecho de petición, sino la efectividad del derecho en ella involucrado, como ocurre en este caso que el derecho concreto que se reclama es el reconocimiento de la pensión de jubilación; d) Las razones antes expuestas permiten apreciar con claridad, los linderos de cada uno de los medios de defensa judicial a que nos venimos

refiriendo, así: - La acción de tutela ha sido instituida como instrumento extraordinario de protección de derechos fundamentales, con carácter residual y subsidiario, protege el derecho de petición, y a través de ella se garantiza a los administrados una pronta resolución. - La acción de nulidad y restablecimiento del derecho por su parte, protege un bien jurídico distinto, Como podría suceder en el caso presente, que si el actor impugnara el acto presunto producto del silencio de la administración, el objeto de la demanda, no se limitará a buscar la protección del derecho de petición, sino uno distinto, pues su finalidad sería que mediante la decisión judicial que pusiera término al asunto, se resolviera sobre el reconocimiento del derecho pensional. - Una y otra son autónomas e independientes, tienen características que permiten su individualización, aun cuando ambos pueden originarse en la omisión de la autoridad pública, el bien jurídico protegido porcada una de ellas, es distinto. Por lo demás, en muchísimas providencias, esta Corporación ha venido aceptando la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección del derecho de petición; b) En el caso concreto, la protección del derecho de petición versa sobre la solicitud de inclusión en nómina de pensionados, pago de las mesadas atrasadas con inclusión de horas extras y prima de vacaciones devengados durante el último año de servicios que la actora señora Margarita Gómez de Moyano formuló mediante los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la Resolución número 4945 de marzo 8 de 1993, expedida por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la entidad de previsión accionada.

La Sala comparte los planteamientos expuestos por el Tribunal en la providencia impugnada mediante la Cual decretó la protección del derecho de petición en consideración a que "al estudiar la situación fáctica... resulta evidente que la entidad accionada aún no ha cumplido con el deber que le impone la Constitución de dar pronta resolución a las peticiones de la accionante, pues no obstante que el acto administrativo, a saber Resolución número 31536 de julio 21 del corriente año, que decide el recurso formulado por la actora el 23 de marzo de 1993, ya fue elaborado por la entidad, no le ha sido notificado a la interesada, ni consta en los autos que la Caja haya adelantado diligencia en este sentido, de tal manera que la actora no se ha enterado de su contenido". En esas circunstancias, advirtió el Tribunal, el pago de la pensión de jubilación podría demorarse indefinidamente con graves perjuicios para la actora. La Resolución número 031536 fue notificada personalmente a la actora, el 15 de septiembre de 1993, pero esta circunstancia no cambia la decisión, pues se notificó en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal, al día siguiente de la expedición del fallo impugnado. No obstante estar de acuerdo la Sala con la providencia impugnada, esta se adicionará en el sentido de ordenar que la Caja Nacional de Previsión Social informe al actor sobre la fecha probable de inclusión en nómina de pensionados, solicitud que fue materia de las peticiones que originaron la acción de tutela. No firma esta providencia el Consejero de Estado, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, cuyo impedimento fue aceptado y se le declaró separado

del conocimiento del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.Confirmase la providencia impugnada, proferida el 14 de septiembre de 1993, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C".

2. Adiciónase la providencia, en el sentido de ordenara la Caja Nacional de Previsión Social, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la fecha de su respectiva comunicación, informe al actor la fecha probable en que lo incluirá en nómina de pensionados.

3. Notifíquese en legal forma a las partes.

4. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

5. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del doce (12) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Presidente salvó voto JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ salvó voto

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ DELIO GÓMEZ LEYVA

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. ALVARO LECOMPTE LUNA

JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA salva voto salva voto MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO salva voto NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria general DERECHO DE PETICION - Improcedencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO (Salvamento de Voto) -Con respecto al derecho de petición legalmente se ha consagrado un procedimiento de protección al mismo, que consiste en tratándose de recursos y de acuerdo con el artículo 60 del C.CA., en presumir que después de dos meses de la fecha de interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, que en tal caso opera la figura del silencio administrativo con efectos negativos para que así pueda el interesado acudir en defensa de sus derechos ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo. Disponía la reclamante en el caso bajo estudio de otro medio de defensa judicial del derecho o accionar jurisdiccionalmente lo que se sustenta, como se vio, en el artículo 60 del C.CA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y

tres(1993) Radicación número: 1235

Actora: MARGARITA GÓMEZ DE MOYANO

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ De lo acuerdo con lo expresado por el suscrito durante el debate adelantado en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y con el respeto acostumbrado para con el ponente y demás integrantes de la Sala que apoyaron su proyecto, me permito consignar las razones que me condujeron a salvar voto en el presente asunto: Con respecto al derecho de petición legalmente se ha consagrado un procedimiento de protección al mismo, que consiste en tratándose de recursos y de acuerdo con el artículo 60 del C.C.A., en presumir que después de dos meses de la fecha de interposición de los recursos de reposición o apelación sin qué se haya notificado decisión expresa sobre ellos, la decisión se entiende que es negativa, es decir, que en tal caso opera la figura del silencio administrativo con efectos negativos para que así pueda el interesado acudir en defensa de sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Tal situación es precisamente, la que se presenta en el caso examinado ahora por la Sala, cuando desde la interposición del recurso el 24 de marzo de 1993 y hasta la presentación de la solicitud de tutela ya transcurrió un lapso superior a cinco meses, sin que a la interesada se le haya notificado lo decidido respecto del escrito contentivo de los recursos interpuestos. En las anteriores condiciones, como la acción de tutela solo procede en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, a menos que se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no es de ocurrencia en el sub judice, bien disponía -entonces la reclamante en el caso bajo estudio de otro medio de defensa judicial, cual sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o accionar jurisdiccionalmente, lo que sé sustenta, como se vio en el artículo 60 del C.C.A. Así las cosas, la acción de tutela ejercitada por la señora Gómez de Moyano, resultaba improcedente al tenor del artículo 6° numeral 1° del Decreto 2591 de 199 1, razón por la cual debió de revocarse la decisión impugnada. Respetuosamente, DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Fecha, ut supra.