CE-SP-EXP1993-NAC456

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACCION DE CUMPLIMIENTO El silencio positivo debe tener validez sustancial (acorde con la norma sustantiva que lo crea) y no meramente formal por creación caprichosa del interesado y por fuera del ordenamiento. Si el silencio positivo no se dio en la realidad, por no estar consagrado en la ley, es improcedente pensar en su reconocimiento y menos en su cumplimiento porque carece de efectos ejecutorios. Aún aceptando, en gracia de discusión, que se hubiera dado el silencio alegado tampoco sería viable la protección tutelar, porque frente a ese acto ficto, cabrían las acciones ejecutivas o de cumplimiento, circunstancia que por sí sola, mostraría la improcedencia de la tutela, en los términos del artículo 86 de la Carta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., enero veintinueve (29) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC456

Actor: ARTURO JOSE SERNA RAMIREZ Ref: ACCION DE TUTELA Procede la Sala a conocer en grado de impugnación la sentencia de 11 noviembre de 1992 dictada por el, Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró improcedente la protección tutelar solicitada por el señor Arturo

José Serna Ramírez. Redacta el suscrito ponente, en vista de que el proyecto inicial elaborado por el

señor Consejero Barreto Ruiz no obtuvo la mayoría requerida. Dicho señor Serna, mediante escrito de 3 de noviembre del año próximo pasado, estimó que la Secretaría de Gobierno Municipal de Medellín debía expedir las medidas para legalizar el cambio de destinación o actividad que había solicitado, puesto que dicha entidad nada le había resuelto durante el. plazo de 45 días que tenía para el efecto. Y que pese a haberse producido el silencio positivo, con sujeción a la ley y de haber presentado la documentación correspondiente a la dependencia municipal, nada había logrado. Alega el accionante que de acuerdo con el código de policía de Antioquia, no resuelta la petición en el plazo de 45 días se produce el fenómeno del silencio administrativo positivo (artículo 149 inciso 2° del Decreto ordenanzas 2939 de 1989). El Tribunal para declarar la improcedencia de lo pedido, expuso: "Sin embargo, en el caso a estudio se observa: "Según se aprecia a folio 8 la solicitud para cambio de actividad fue introducida ^el 12 de febrero de 1992, y hasta el momento no ha habido pronunciamiento expreso de la Administración Municipal sobre este punto. "El artículo 1° del Decreto 2304 de 1989, fue declarado inexequible en sentencia de la Corte Suprema de Justicia proferida el 20 de junio de 1990; esto hace que recobre vigor jurídico el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone: "Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se

entenderá que ésta es negativa. "Igualmente los artículos. 135-1 y 136 inciso 2° ibidem (modificados por los artículos 22 y 23 respectivamente del Decreto 2204 de 1989) prescriben: "La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término aun proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. "El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa ...... " ... Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquél en que se configure el silencio negativo ...... "Se deduce de lo expuesto, que el caso sometido por el señor Arturo José Serna Ramírez, a consideración del tribunal, no es de los que ameritan la tutela invocada, pues es improcedente ésta: 'Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales...' (artículo 69 del Decreto 2591 de 199 1) y es claro que el -demandante, puede ejercitar ante la jurisdicción contencioso administrativa, la Acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 0 1 de 1984 (modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 19 89), para provocar el control de legalidad del acto presunto por silencio negativo, en relación con la petición inicial, el que también agota la vía gubernativa, tal como lo prescribe el artículo 135 inciso 1° del Decreto 01 de 1984 (son del Tribunal las

subrayas empleadas en el escrito). "En conclusión, no es aplicable a este caso la acción de tutela invocada". Inconforme el señor Serna Ramírez, con lo así decidido, interpuso el grado de impugnación ante esta corporación. PARA RESOLVER, SE CONSIDERA Para la Sala la decisión del Tribunal deberá confirmarse, aunque por razones un tanto diferentes, ya que el asunto permite otro enfoque distinto que también conduce a la improcedencia, como pasa a explicarse: a) El silencio con alcances de decisión favorable para el administrado o positivo sólo se da en los casos expresa y excepcionalmente previstos por el legislador (artículo 41 del C. C. A.). En el evento estudiado, el accionante alega su ocurrencia y pide no sólo su reconocimiento sino su ejecución. Pero resulta que tal como se infiere de la misma normatividad que alega como fundamento de su pretensión tutelar, el silencio con el efecto anotado no se dio en la hipótesis planteada. En forma inequívoca el Código de Policía de Antioquia determina que ese silencio no opera sino frente a la solicitud o concesión de licencia de funcionamiento, cuando hayan transcurrido más de 45 días contados desde la presentación de la misma y no para cualquier otra petición diferente, como sería la de traslado, ampliación o cambio de la actividad principal concedida. El inciso 2 del artículo 149 del citado estatuto es explícito al circunscribir ese silencio sólo a la solicitud de licencia de funcionamiento y no a todos los fenómenos contemplados en el artículo 144,

numeral 2. Aquí, como lo ha dicho la jurisprudencia, se impone la interpretación restrictiva de las normas, porque el silencio administrativo en sus distintas manifestaciones es sólo un fenómeno exceptivo, ya que la regla en desarrollo del derecho de petición es el pronunciamiento expreso; b) La figura del silencio positivo, con su alcance de decisión favorable, no puede ser meramente formal o caprichosa. No; ella tiene que surgir nítida de la ley. Por eso no puede "prefabricarse" como sucedió en el caso sub judice para reclamar de ella determinados efectos. Así, como legalmente no podía dars1 ese silencio por no encajar la situación en la hipótesis normativa, ninguna validez tienen las gestiones que cumplió el interesado para su invocación con base en el artículo 41 del C. C. A., y ningún valor ejecutorio puede dársele a las mismas. Aquí la sala insiste en que el silencio positivo debe tener validez sustancial (acorde con la norma sustantiva que lo crea) y no meramente formal por creación caprichosa del interesado y por fuera del ordenamiento; c) Si el silencio positivo no se dio en la realidad por no estar consagrado en la ley, es improcedente pensar en su reconocimiento y menos en su cumplimiento porque carece de efectos ejecutorios. Finalmente, la Sala anota: Aún aceptando, en gracia de discusión, que se hubiera dado el silencio alegado tampoco sería viable la protección tutelar, porque frente a ese acto ficto cabrían las acciones ejecutivas o de cumplimiento; circunstancia que, por sí sola,

mostraría la improcedencia de la tutela, en los términos del artículo 86 de la Carta. Además, tal como lo muestra el expediente, siguiendo con la hipótesis en gracia de discusión de que sí se dio el silencio, en el caso sub judice no cabría hablar ni de su protección tutelar por incumplimiento de la acción de ejecución, porque el acto administrativo que serviría de supuesto para ejercer una u otra acción fue revocado por la alcaldía en Resolución 1208 de 15 de noviembre de 1992, resolución que,como acto administrativo que es, es impugnable mediante las acciones propias de los actos administrativos de contenido particular y que hace imposible el cumplimiento del primer acto por sustracción de materia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Confírmase la sentencia de 11 de noviembre.de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Infórmesele de esta decisión al Tribunal de origen con envío de la copia de este proveído y al interesado. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión de 26 de enero de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JAIME ABELLA ZÁRATE

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO Salvó el voto

MIRÉN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Ausente

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO

MEJÍA Ausente

ALVARO LECOMPTE LUNA CARMELO MARTÍNEZ CONN Salvó el voto

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ CARLOS ORJUELA GÓNGORA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS LIBARDO RODRÍGUEZ

Salvó voto RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRÍA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

Ausente Salvó voto

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General SALVAMENTO DE VOTO DEL Dr. ALVARO LECOMPTE LUNA DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO El derecho de petición consiste en la prerrogativa que tiene toda persona de elevar peticiones respetuosas a las autoridades por motivo de interés general o particular y de obtener pronta resolución, no importa cual sea el sentido de la resolución, de la respuesta. El deber de la autoridad es ese: responder. Si no responde esa autoridad, dentro de los lapsos que la ley ha demarcado, se vulnera el derecho de petición, cuyos orígenes se confunden con los de la autoridad misma y existente hasta en el más elemental conglomerado social regido por una autoridad cualquiera que ella sea. El, silencio positivo debe tener realidad sustancial, pero como en el caso sub lite lo que buscó el actor fue tutelar el derecho de petición que estaba vulnerado, ello fue lo que debió ser estudiado para concluir en el

sentido que lógicamente impusiera ese análisis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., enero veintinueve (29) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: AC - 456

Actora: ARTURO JOSE SERNA RAMÍREZ Ref: SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO LECOMPTE LUNA Disiente muy respetuosamente el suscrito de las tesis que llevaron a la distinguida mayoría de la Sala a confirmar la sentencia de 11 de noviembre de 1992, del Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó el amparo solicitado por Arturo José Serna Ramírez, en acción de tutela, respecto al derecho de petición que estima se le ha vulnerado, por los siguientes motivos:

1. El silencio administrativo -en sus variantes positivo o negativono satisface, en verdad, el derecho de petición de la manera como lo establece el artículo 23 de la Constitución, del propio modo que lo hacía el artículo 45 de la anterior Carta Política. El silencio administrativo es una ficción que la ley ha creado, como tantas otras, como un mecanismo que permite al administrado considerar satisfecha afirmativamente su solicitud -en el evento del "silencio administrativo positivo"- o negativamente con el fin de que acuda ante la jurisdicción del ramo en demanda del reconocimiento del derecho que estima tener.

El derecho de petición consiste, como es sabido, en la prerrogativa que tiene toda persona de elevar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de

interés general o particular y de obtener pronta resolución. No importar cuál sea el sentido de la resolución, de la respuesta. El deber de la autoridad es ese: responder. Si no responde esa autoridad, dentro de los lapsos que la ley ha demarcado, se vulnera el derecho de petición, cuyos orígenes se confunden con los de la autoridad misma y existente hasta en el más elemental conglomerado social regido por una autoridad cualquiera que ella sea.

2. Aunque es cierto que el actor hizo un uso inadecuado del silencio positivo, porque el mismo no operaba para lo atinente a la solicitud o concesión de licencia de funcionamiento al tenor del Código de Policía de Antioquia, en el caso sub lite, porque él aparece al transcurrir más de cuarenta y cinco días desde la presentación de la solicitud y sólo para ello, y no para otra petición como el traslado, ampliación o cambio de la actividad principal comercial, en sentir del suscrito, la parte considerativa del proveído debió analizar con más detalles estos aspectos del problema. Está de acuerdo quien aquí salva voto en que el silencio positivo debe tener realidad sustancial, pero como lo que-en el caso sub lite lo que buscó el actor fue tutelar el derecho de petición que estaba vulnerado y ello fue lo que debió ser estudiado para concluir en el sentido que lógicamente impusiera ese análisis.

Cordialmente,

ALVARO LECOMPTE LUNA.

Fecha: ut supra.

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS DOCTORES DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS, DIEGO YOUNES MORENO Y JOAQUIN BARRETO RUIZ

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia

Lo que el peticionario pretendía era el cumplimiento de lo que él consideraba un acto administrativo. En tales condiciones, en nuestro sentir, en el caso subjudice no se trata del ejercicio de una tutela, sino de la acción de cumplimiento para cuyo ejercicio se requiere la previa expedición de una ley que señale el procedimíento y el juez competente para conocer de ella. Por lo tanto, el no haber sido expedida aún dicha ley, debe concluirse que es improcedente la acción incoada. Pero si así fuera, tampoco procedería la acción porque el acto administrativo que le servía de fundamento, si fue que realmente existió, desapareció de la vida jurídica al ser revocado expresamente por la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., enero veintinueve (29) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: AC - 456

Actora: ARTURO JOSE SERNA RAMÍREZ

Ref: SALVAMENTO DE VOTO DE LOS DOCTORES DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, DIEGO YOUNES MORENO Y JOAQUÍN BARRETO RUIZ Con el debido respeto por el criterio adoptado por la Corporación, consignamos las razones por las cuales nos separamos de la decisión de la Sala en el caso sub examine: 1.Para nosotros es claro que el accionante, el señor Arturo José Serna Ramírez, presentó su demanda con el fin de que en cumplimiento del acto administrativo que a su juicio se consolidó como resultado del silencio, positivo, se

compulsara a la administración para que procediera a "la expedición de las órdenes de trámite necesarias para legalizar el cambio de actividad solicitado". Vale decir, que lo que el peticionario pretendía era el cumplimiento de lo que él considera un acto administrativo. En tales condiciones, en nuestro sentir en el caso subjudice no se trata del ejercicio de una tutela, sino de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución - Política, para cuyo ejercicio, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en diversas providencias, se requiere la previa expedición de una ley que señale el procedimiento y el juez competente para conocer, de ella. Por lo tanto, al no haber sido expedida aún dicha ley, debe concluirse que es improcedente la acción incoada.

2. Se tiene igualmente, que la Alcaldía de Medellín profirió la Resolución número 1208 de octubre 15 del año pasado, notificada al peticionario el 5 de noviembre pasado (fis.28 a 31), mediante la cual fue revocado "el acto administrativo presunto de aprobación de la solicitud de cambio de actividad" del establecimiento de comercio.

Luego, aún en el evento de que la ley ya hubiera establecido el procedimiento aplicable y hubiera determinado el juez competente para conocer de la acción de cumplimiento, tampoco procedería ella, porque el acto administrativo que le servía de fundamento, si fue que realmente existió, desapareció de la vida jurídica al ser revocado expresamente por la administración. En las anteriores condiciones, en nuestro criterio la Sala debió haber revocado la decisión adoptada por el a quo, y en su lugar rechazar la acción de cumplimiento que en realidad fue la incoada por el demandante. Atentamente,

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, DIEGO YOUNES MORENO, JOAQUÍN

BARRETO