CE-SP-EXP1993-NAC490

DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACCION DE TUTELA - Improcedencia El derecho de petición, en cualesquiera de sus matices o aspectos, comporta, en primer término, la prerrogativa, inherente a toda persona, de elevar solicitudes respetuosas a las autoridades, ora por motivos de interés general, ora por interés del peticionario; envuelve el deber de la autoridad a emitir resolución, respuesta a la pretensión del peticionario -no importa el sentido de la contestacióndentro de unos lapsos que la ley se ha encargado de determinar. Por medio de la acción de tutela incoada no se pretende el amparo del derecho de petición si no el del reconocimiento de la pensión jubilatoria, cuyo trámite está cursando en la Caja Nacional de Previsión. Ha operado el "silencio administrativo negativo" y la interesada ha podido, bien interponer el recurso de reposición, bien el de apelación contra esa decisión ficta de no reconocimiento de la pensión, o, igualmente, acudir para ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de a acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., febrero cinco (5) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC490

Actor: MARIA EPIFANIA HERNANDEZ DE MARTINEZ

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION

Ref: ACCION DE TUTELA

Resuélvese por la Sala la Impugnación de la providencia de 3 de diciembre de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Subsección "B"- mediante la cual denegó la tutela solicitada por la señora María Epifanía Hernández de Martínez relacionada con el amparo del derecho fundamental de petición, vulnerado, según la demandante, por las autoridades de la Caja Nacional de Previsión.

I. ANTECEDENTES Dice el libelo demandatorio, que el día 15 de noviembre de 1990 fue radicado en la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja la solicitud elevada por la hoy actora para que se le reconozca y pague su pensión, a través de poder que para dicho efecto otorgó al doctor Alejandro Saravia Romero, sin que hasta el momento de presentación de esta acción de tutela la entidad en cuestión haya resuelto nada en ningún sentido, guardando silencio.

Además del derecho de petición, estima que con esa ausencia de respuesta se vulnera el derecho al debió proceso a que se refiere el artículo 29 de la Constitución de 199 1, y agrega que ya existe jurisprudencia al respecto sentada por la Corte Constitucional.

II. DE LA PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL Según el Tribunal, la acción de tutela sólo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Dice que los hechos presentados permiten el ejercicio de una acción jurídica ante la jurisdicción competente, ya que cuanto solicita el accionante es que se le tutele el derecho de petición mediante el debido proceso y, como consecuencia, se ordene a la demandada -Caja Nacional de Previsión Socia lresolver la solicitud de pensión formulada', mediante

apoderado judicial, en su nombre". Del informe que suministró la Caja al a quo, en el sentido de que la solicitud de la señora Hernández de Martínez se sometió al estudio respectivo y que el proyecto de resolución fue enviado al centro de cómputo para que ella se genere, deduce el Tribunal que la petición de la señora Hernández se halla en trámite y que, por lo tanto, contra esos actos procedería la acción judicial de las contempladas en el Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, con base en diversos pronunciamientos de esta Sala Plena que transcribe, deniega la tutela.

III. DE LA IMPUGNACION Opina el recurrente que el Tribunal no tuvo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismos extraordinario de defensa cuya importancia y finalidad bienhechora parece estar dirigida al grueso público, poco o nada entendido en leyes y códigos. Personas como la actora, en este caso, son carentes de recursos económicos para sufragar los gastos que comporta la contratación de un abogado.

De modo que, en homenaje a la justicia rectamente entendida, el Constituyente de 1991 erigió tal acción, que tiene carácter sui generis, de índole marcadamente protector. De allí que debe revocarse la decisión del a quo y ordenar a la Caja Nacional de Previsión reconozca la pensión de jubilación a que tiene derecho la actora. Para resolver,

SE CONSIDERA

1. El derecho de petición es definido por el artículo 23 de la vigente Carta Política así: "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales". Y el artículo 45 de la Constitución de 1886 lo entendía así: "Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a las autoridades,-ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución". De manera que el derecho de petición, en cualesquiera de sus matices o aspectos, comporta, en primer término, la prerrogativa, inherente a toda persona, de elevar solicitudes respetuosas a las autoridades, ora por motivos de interés general, ora por interés del peticionario. Es una facultad cuyos orígenes se remontan a la misma génesis de la autoridad como rectora de un grupo humano determinado y que, en cuanto atañe al Estado no sólo es inherente a la filosofía democrática que lo inspire, sino a su propia naturaleza. En segundo lugar, el derecho de petición envuelve el deber de la autoridad a emitir resolución, respuesta a la pretensión del peticionario -no importa el sentido de la contestacióndentro de unos lapsos que la ley se ha encargado de determinar. En lo que atañe a las peticiones en interés particular, la ley o el reglamento pueden determinar requisitos especiales que puedan iniciarse o adelantarse las actuaciones pertinentes, más, en general, ella precisa que en cuanto hace a los términos, la autoridad debe aplicar reglas similares a las que la ley ha indicado para peticiones en interés general (art. 9' C. C. A.), es decir que el término para resolver o contestar, ordinariamente, es el de quince (15) días

siguientes a la fecha de su retiro; agrega la norma (art. 6º C. C. A.), que si por cualquier circunstancia no fuere posible resolver o contestar dentro de ese plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta, sin perjuicio de que se indiquen trámites internos a que han de someterse las peticiones que las autoridades del caso deben resolver (art. 32 ibidem). Continúa el Código Contencioso Administrativo trazando reglas para lo atinente a la contestación en su artículo 33 para el caso de que la autoridad del caso no sea la competente, en cuyo evento deberá informarlo al peticionario inmediatamente si actúa verbalmente, o dentro de diez (10) días, a partir de la recepción si obró por escrito; en este último evento, el funcionario a quien se hizo la petición deberá enviar el escrito, dentro del mismo término, al competente, y los términos establecidos para decidir se ampliarán en diez (10) días (art. 33 de la obra en cita). Establece luego la normatividad sobre el tópico que si han trascurrido dos (2) meses, contados desde la fecha de presentación de la petición sin que se haya notificado la respectiva decisión, se entenderá que ella es negativa (art. 1º del Decreto-ley 2304 de 1989, subrogatorio del art. 40 del C. C. A.), fenómeno que se conoce con el nombre de 'silencio administrativo", regularmente de tipo negativo.

2. La ley, por otra parte, ha establecido recursos para los trámite! y

pronunciamientos propios de la vía gubernativa, ante cuyas autoridades es donde se cursan las peticiones de carácter particular en las que opera el fenómeno del "silencio administrativo". Esos recursos (art. 50 C. C. A.), que también pueden interponerse contra el acto ficto resultante del fenómeno, aunque no sean indispensables para agotar dicha vía y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (art. 135, segundo inciso, C. C. A., art. 22 Decreto-ley 2304 de 1989), son los medios aptos para objetar las decisiones expresas o presuntas de las autoridades y así es lo normal.

3. La "tutela " (art. 86 de la Constitución Política) no es un recurso, si no una acción. Significa ello que es el medio para ocurrir a la jurisdicción y obtener una decisión del órgano de la rama judicial del poder público competente para ello. Ese es el rango, ese es el carácter que le da el artículo 86 de la Carta: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces....” ...”la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". Por lo tanto, no se trata de una facultad de que disponga un litigante para impetrar la enmienda de una decisión administrativa o judicial; no otra cosa persiguen la reposición, la apelación, la súplica, la queja, etc.

Pero no sucede así, se repite, con la tutela. Ella busca un amparo que ha de

otorgar el juez a quien se dirija, con el fin de proteger "derechos constitucionales fundamentales". Y, en consecuencia, no es de recibo que se haga uso de la misma en situación de un recurso que se ha podido interponer en la vía gubernativa, pues esa no es su finalidad.

4. Por medio de la acción de tutela incoada por María Epifanía Hernández de Martínez no se pretende el amparo del derecho de petición, sino el del reconocimiento de la pensión jubilatoria, cuyo trámite está cursando -desesperadamente demorada, sí- en la Caja Nacional de Previsión. Luego de haber sido presentada la solicitud el 15 de noviembre de 1990, al ser incoada la demanda de tutela súb lite (26 de octubre de 1992), aún no ha sido resuelta (fl. 20). En otras palabras, han pasado dos años, por lo que es obvio que, en principio, y como se ha visto, ha operado el "silencio administrativo negativo" y la interesada ha podido, bien interponer el recurso de reposición, bien el de apelación contra esa decisión ficta de no reconocimiento de la pensión, o, igualmente, acudir para ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. De esta suerte, el motivo que sostiene el impugnador (apoderado judicial de la actora) en la sustentación (arts. 34 a 36) de que hizo uso de la acción de tutela aunque la señora María Epifanía "pudo recurrir a la justicia contenciosoadministrativa alegando el silencio negativo de la administración en decidir sobre

su pensión dentro del término legal", pero que no lo hizo porque "ningún abogado toma a su cargo un asunto legal, sin que se le haga un anticipo de varios miles de pesos, que para un docente resulta imposible", no es de recibo. La acción de tutela, se insiste, no es un recurso ni una acción sustituta de una qué es la apta para ocurrir ante la jurisdicción. Por eso dice el tercer inciso del artículo 86 de la Carta: Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable. Y el Decreto 2591 de 1991 explica que se entiende por perjuicio irremediable aquel que únicamente puede repararse mediante la indemnización, y ese, evidentemente, no es el caso del no reconocimiento de una pensión jubilatoria. No se trata tampoco de cuestiones de misericordia, ni de derecho estricto, ni de equidad o de mayor o de menor rigor. Se está en presencia de vías, mecanismos, facultades o medios que la Constitución ha creado, atendiendo sin embargo los principios que ella misma ha establecido. Por la tutela la Constitución no pretendió reemplazar las demás acciones – ni civiles, ni contenciosoadministrativas - ni mucho menos recursos que puedan interponerse ante las autoridades, sino que, a través de ella, se protejan derechos fundamentales de aplicación inmediata de una manera rápida, expedita, más solo cuando no exista otro medio de defensa.

6. Por todo lo anterior, aunque por otros motivos, la Sala ha de confirmar la sentencia recurrida en impugnación. Pero ha de agregar al mencionado fallo lo

que precisa el 2. Inciso del artículo 39 del Decreto-ley 2591 de 1991, disponiendo que se curse la solicitud a la Procuraduría General de la Nación para la apertura de investigación disciplinaria correspondiente, por los hechos de que da cuenta el expediente.

DECISION: En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del (3) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección segunda, Subsección B) en este asunto.

Remítase por la Secretaría copia de este fallo y de las piezas pertinentes a la Procuraduría General de La Nación para que inicie y lleve a cabo la investigación discilplinaria que fuere el caso por los hechos de que da cuenta el expediente. Ejecutoriado este fallo, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión celebrada el día 2 de febrero de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente ERNESTO RAFAEL ARIZA JAIME ABELLA ZÁRATE salvó voto JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCURT JARAMILLO salvó voto

MIRÉN DE LA LOMBANADE M CLARA FORERO DE CASTRO

MIGUEL GONZÁLEZ AMADO GUTIERREZ VELÁSQUEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente

CARMELO MARTÍNEZ CONN JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Ausente CARLOS ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Salvo voto ausente

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Ausente

MÍGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria General Nota de relatoría: Los salvamentos de voto de los doctores Jaime Abella Zárate, Carlos Betancur Jaramillo y Carlos Arturo Orjuela Góngora, son los mismos suscritos con ocasión del análisis de fallos anteriores, acerca del derecho de petición frente a la acción de tutela.