CE-SP-EXP1993-NAC511

MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / RECURSO DE INSISTENCIA / DOCUMENTO RESERVADO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Sólo se configura el silencio administrativo positivo respecto de documentos que no estén amparados por reserva constitucional o legal. Como en el caso que se estudia, la entidad alega que se trata de documentos reservados, lo procedente era que los peticionarios presentaran recurso de insistencia, para que el Tribunal Administrativo correspondiente resolviera si se podían o no consultar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-511

Actor: JAIME ENRIQUE OSPINA Y OTRO Ref: ACCIÓN DE TUTELA Por haber sido negado el proyecto presentado por el doctor Guillermo Chahín Lizcano, decide la Sala con ponencia de la Magistrada Clara Forero de Castro la impugnación formulada contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de noviembre de 1992, en la acción de tutela de la referencia.

DEMANDA Solicitan los ciudadanos Jaime Enrique Ospina Hoyos y José Gabriel Restrepo García, en ejercicio de la acción de tutela, que se les garantice el "uso de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 15 y 23 de la Constitución Nacional, y que respectivamente, se refieren al derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre y al derecho de petición". Peticiones que se concretan en el permiso para conocer, actualizar y rectificar,

la Información personal y laboral que de los accionantes reposa en las hojas de vida que se hallan en las dependencias del Banco Cafetero en Medellín. Además solicitan la expedición de copias de los mencionados documentos, así como sanción a los funcionarios que debían atender la petición y condena a la entidad a indemnizar los perjuicios causados. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El a quo atendió favorablemente la petición de tutela en cuanto al derecho de petición de información y expedición de copias y denegó las demás súplicas planteadas. Decisión que fundamenta. como a continuación se sintetiza. En el caso del señor José Gabriel Restrepo García el a quo considera que aunque el Banco respondió, lo hizo tardíamente y quebrantando el principio de publicidad al someter a reserva los documentos de la historia laboral de un trabajador sin expresar el fundamento legal que sirva de apoyo a esa decisión. Respecto del ciudadano Jaime Enrique Ospina Hoyos considera que la petición reúne los requisitos del artículo 52 del C.C.A. y por ello la entidad demandada se encontraba obligada a darle respuesta dentro del término consagrado, en el artículo 25 de la Ley 57 de 1985; como no lo hizo, ocurrió el fenómeno del silencio administrativo positivo en favor del peticionario. , En cuanto a las demás súplicas, no se accede por no ser la tutela el camino procesal y no tener el Tribunal competencia para sancionar a los funcionarios de la entidad demandada. LA IMPUGNACION La entidad demandada por intermedio de su apoderado general pretende se

revoque la decisión que concedió la tutela, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Los accionantes disponían de otros mecanismos para hacer valer los derechos que creían vulnerados, bien ante los superiores jerárquicos, o ante el Ministerio de Trabajo, además de corresponder esta clase de reclamaciones a la justicia ordinaria. El Banco Cafetero tiene reglamentado todo lo relacionado con el derecho de petición mediante Resolución número 17 de 27 de agosto de 1984. El caso sub lite no está referido a la petición de copias de documentos públicos, pues los referidos son documentos privados que hacen relación a la Administración de personal del Banco. Finalmente no es lógico para la demandada que los accionantes expresen no conocer los documentos que reposan en sus hojas de vida, pues de todos ellos han sido notificados y están suficientemente enterados. CONSIDERACIONES Los accionantes en tutela elevaron peticiones al Banco Cafetero, oficina regional de Antioquia, así: El señor José Gabriel Restrepo García se dirigió al Subgerente Jurídico del Banco Cafetero de Medellín, el 6 de mayo de 1992, para solicitarle que a su cargo, le hiciera llegar copia de toda la información que reposa en la carpeta de su hoja de vida, como exempleado de esa Institución. El señor Jorge Enrique Ospina Hoyos se dirigió al Jefe Administrativo del Banco Cafetero, regional Antioquia, el 28 de agosto de 1992, para pedirle se le dejara consultar, en compañía de un funcionario del Departamento de Personal, la carpeta de su hoja de vida, a fin de verificar todas las sanciones, llamadas de atención y anotaciones que en ella figuraran.

El señor José Gabriel Restrepo García recibió respuesta el 4 de agosto de 1992, indicándole que su solicitud no podía ser atendida por cuanto los documentos obrantes en la carpeta de su hoja de vida constituyen información confidencial del Banco. El señor Jaime Enrique Ospina Hoyos no recibió ninguna respuesta. Para oponerse e al fallo del Tribunal que ordenó poner a disposición de los accionantes en tutela los documentos por ellos solicitados, la entidad aduce el carácter de privados que tienen, y menciona el reglamento que expidió de conformidad con lo ordenado por el artículo 32 del C.C.A. para el trámite interno de las peticiones. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del C.C.A., toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que no tengan carácter reservado, conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional. Para los efectos previstos en este artículo, el 14 de la Ley 57 de 1985, indica cuáles deben considerarse oficinas públicas y en su enumeración aparecen las de las empresas industriales y comerciales del Estado y las de las Sociedades de Economía Mixta en las cuales la participación oficial sea superior al 50% de su capital social. De esta suerte, no se hace necesario determinar si los documentos solicitados por los accionantes, son públicos o privados, puesto que al reposar en las oficinas de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es el Banco Cafetero, en principio pueden ser consultados, a menos de tener carácter reservado. Es decir, que lo importante es saber si los que contiene la carpeta de las hojas de

vida, lo tienen o no. Ciertamente, tanto en el caso del señor José Gabriel Restrepo García, como en el del señor Jaime Enrique Ospina Hoyos, lo solicitado se refería a informaciones obrantes en su hoja de vida como exfuncionarios del Banco. En la respuesta dada al señor José Gabriel Restrepo se le dijo que tales documentos constituían información confidencial del Banco y por tanto eran reservados. Siendo ello así, no podía configurarse el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 22 del C.C.A., porque tratándose de esta clase de documentos, por el sólo hecho del transcurso de los 10 días sin respuesta de la entidad, no pierden su carácter de reservados y por tanto no pueden ser consultados libremente. Interpretando correctamente el artículo 22 citado, debe concluirse que sólo se configura el silencio administrativo positivo respecto de documentos que no estén amparados por reserva constitucional o legal. Como en el caso que se estudia, la entidad alega que se trata de documentos reservados, lo procedente era que los peticionarios presentaran recurso de insistencia, para que el Tribunal Administrativo correspondiente resolviera si se podían o no consultar. Es decir, que los accionantes tenían un medio judicial para obtener la satisfacción de sus pretensiones, distinto de la tutela, que en este caso no es idónea para proteger el derecho de petición, pues al no poderse hacer un juzgamiento, resulta imposible determinar a través de este procedimiento breve y sumario, si existe, o no la reserva constitucional o legal alegada por la entidad. De acuerdo con la ley, es a los Tribunales Administrativos a los que se les ha dado competencia para dilucidar este punto. Por las anteriores razones, y aún cuando la consulta de los documentos ya se

cumplió, según lo informa la parte impugnadora (fl. 35), la Sala deberá revocar la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia de 27 de noviembre de 1992, proferida por el, Tribunal Administrativo de Antioquia, para resolver la tutela interpuesta por los señores José Gabriel Restrepo García y Jaime Enrique Ospina Hoyos. En su lugar, recházase por improcedente la tutela impetrada. Reconócese personería al doctor José Alveiro Cañaveral Bedoya para actuar como apoderado del Banco Cafetero. Ejecutoriada esta providencia, dentro de los diez días siguientes envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo pertinente. Envíese copia de este fallo al Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha 16 de febrero de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente, Salvó voto

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Ausente

MIRÉN DE LA L. DE MAGYAROFF CLARA FORERO DE CASTRO

Salvó el Voto

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Ausente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA

Salvó el Voto Salvó el Voto

CARMELO MARTÍNEZ CONN JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Con Salvamento de Voto Con Aclaración de Voto

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SÁRRIA OLCOS

Ausente

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO Ausente aclaró voto

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria General Nota de Relatoría. El salvamento de voto del doctor Guillermo Chahín Lizcano es el mismo suscrito con ocasiones anteriores, relacionado con la providencia de la acción de tutela frente al derecho de petición. A este salvamento de voto adhiere la doctora Mirén de la Lombana de Magyaroff. De otro lado, la aclaración de voto del doctor Libardo Rodríguez Rodriguez a la cual adhiere el doctor Diego Younes Moreno, se reduce a lo siguiente: "La aclaración de voto del suscrito consejero respecto del fallo producido en el proceso de la referencia consiste en que si bien comparte los términos de la parte resolutiva, considera que la situación de los dos accionantes era diferente y, por consiguiente, las razones para negarles la tutela debían ser consecuentes con cada uno de los casos por separado, como lo expresa en su salvamento de voto el Consejero doctor Alvaro

Lecompte Luna, a cuyas reflexiones me remito". MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Inexistencia / RECURSO DE INEXISTENCIA - Improcedencia Disiento en cuanto a que los accionantes de la tutela tenían un medio de defensa judicial distinto de la tutela, para obtener la satisfacción de sus pretensiones ante los Tribunales Administrativos, por cuanto la inexistencia ante estas Corporaciones sólo opera cuando la administración le da respuesta al interesado en forma oportuna, negándole lo pedido, pues si dicha respuesta no se dio en el término legal, la solución que da el legislador es la configuración del silencio administrativo positivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: AC - 511

Actor: JAIME ENRIQUE OSPINA Y OTRO

Ref: SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA Con toda consideración por la opinión plasmada en la providencia proferida en este expediente al resolver la impugnación propuesta, me permito manifestar mi conformidad con ella, en cuanto a que el silencio de la Administración, no puede producir el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 25 de la Ley 57 de 1985, cuando se trate de documentos que conforme a la Constitución o a la ley, tienen el carácter de reservados, pues de lo contrario, la simple negligencia de un empleado público en dar respuesta oportuna al interesado en consultar esos documentos secretos, podría traerle graves perjuicios a la seguridad de la Nación,

en ciertos casos. Disiento de la opinión allí consagrada, en cuanto a que los accionantes de la tutela tenían un medio judicial distinto de la tutela, para obtener la satisfacción de sus pretensiones ante los tribunales Administrativos, por cuanto la insistencia ante estas Corporaciones sólo opera cuando la administración le da respuesta al interesado en forma oportuna, negándole lo pedido (arts. 25 Y 21 Ley 57 de 1985), pues si dicha respuesta no se dio en el término legal, la solución que da el legislador es la configuración del silencio administrativo positivo. Si los interesados en esta tutela recurrieran al Tribunal Administrativo, haciendo uso de lo autorizado por el artículo 21 ibidem, perfectamente dicha Corporación podría declararse incompetente para conocer de ese asunto, por no configurarse la situación fáctica señalada en las normas mencionadas. Luis Eduardo Jaramillo Mejia. Santafé de Bogotá, D. C., febrero 19 de 1993. Nota de Relatoría. A este salvamento se adhiere el doctor Carmelo Martínez Conn. DERECHO DE PETICION Lo referente a cada uno de los actores descansa en situaciones fácticas diferentes. Esas dos situaciones fácticas diferentes tienen consecuencias jurídicas también diferentes. En el primer caso, es obvio que el derecho de petición no fue vulnerado, pues si bien al tenor de la segunda de las normatividades mencionadas, la carencia de respuesta en el lapso indicado da a entender que la respectiva solicitud ha sido aceptada; ese silencio administrativo ficto ha sido instituido en favor del administrado, no porque supla el deber de la autoridad de

dar' respuesta, sin importar el sentido de ésta; por ende, si el interesado no hizo producir, legalmente hablando, ninguna consecuencia a dicho silencio y más tarde se dio respuesta real, no puede sostenerse, en opinión del suscrito, que el derecho de petición haya sido vulnerado por omisión. En cambio, en el segundo caso, no hubo respuesta alguna, y en ese caso, por lo menos formalmente, hubo quebranto del derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución, igual que en el artículo 45 de la antigua.

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SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: AC - 511

Actor: JAIME ENRIQUE OSPINA Y OTRO Ref: SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO LECOMPTE LUNA Respetuosamente expresa el suscrito su desacuerdo con algunas de las tesis sentadas en la parte motiva del fallo aludido arriba, no obstante comulgar con la conclusión, es decir, con la revocatoria de la sentencia impugnada y el rechazo de la tutela por improcedente. En efecto: 1°. Lo referente a cada uno de los actores descansa en situaciones fácticas diferentes, pues mientras el señor José Gabriel Restrepo García sí recibió respuesta aunque de manera extemporánea (la petición fue formulada el 6 de mayo de 1992 y la contestación negativa, alegando la reserva, tuvo lugar el 4 de agosto del mismo año, más allá del plazo de 10 días que señalan los artículos 22

del C.C.A. y el 25 de la Ley 57 de 1985), el señor Jorge Enrique Ospina Hoyos no la obtuvo. 2°. Esas dos situaciones fácticas diferentes tienen consecuencias jurídicas también diferentes. En el primer caso, es obvio que el derecho de petición no fue vulnerado, pues si bien al tenor de la segunda de las normatividades mencionadas, la carencia de respuesta en el lapso indicado da a entender que la respectiva solicitud ha sido aceptada; ese silencio administrativo afirmativo ficto ha sido instituido en favor del administrado, no porque supla el deber de la autoridad de dar respuesta, sin importar el sentido de ésta; por ende, sí el interesado no hizo producir, legalmente hablando, ninguna consecuencia a dicho silencio y más tarde se dio respuesta real, no puede sostenerse, en opinión del suscrito, que el derecho de petición haya sido vulnerado por omisión. En cambio, en el segundo caso, no hubo respuesta alguna, y en ese caso, por lo menos formalmente, hubo quebranto del derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución. Igual que en el artículo 45 de la antigua. 3°. Era suficiente, pues, respecto al señor Restrepo García, decir que no hubo vulneración o quebranto al derecho de petición y que, en cuanto a él, era de denegarse el amparo demandado. 4º. Y en cuanto atañe al señor Ospina Hoyos, está de acuerdo el suscrito con lo expresado por la ilustrada mayoría de la Sala en que respecto a él no podía configurarse el silencio administrativo positivo de que trata los artículos 22 del C.C.A. -y 25 de la Ley 57 le 1985porque tratándose de documentos reservados,

por el sólo hecho del transcurso de los diez (10) días sin respuesta de la entidad pública, no pierden su carácter de reservados y, por tanto, no pueden ser consultados libremente. Y como éste es de carácter de los documentos que se solicita consultar por los demandantes, la conclusión denegatoria de la tutela, se impone. 5º. Con las otras consideraciones que están expuestas en la parte motiva de la sentencia en comento, está en perfecta buena inteligencia el suscrito. Muy cordialmente, Alvaro Lecompte Luna. Fecha ut supra. Nota de Relatoría. A este salvamento se adhiere el doctor Carmelo Martínez Conn. DERECHO DE ACCESO A DOCUMENTOS PUBLICOS / DERECHO DE PETICION El derecho de información no es otra cosa que una especie del género "derecho de petición ", y por tanto, debe considerarse como amparado por el artículo 23 de la Carta Constitucional, por lo cual tiene el carácter de fundamental. La circunstancia de que la Constitución del 91 haga una mención específica al mismo en su artículo 74, no le cambia esa naturaleza.

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SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., febrero diecisiete (17) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-511

Actor: JAIME ENRIQUE OSPINA Y OTRO

Ref: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ORJUELA GONGORA Con las debidas consideraciones por la tesis mayoritaria sobre el particular, me permito manifestar que disiento en cuanto al enfoque que se le dio en la sentencia

proferida en este asunto, al derecho de información. En efecto, el artículo 17 del C.C.A. consagra que el derecho de petición "incluye el de solicitar y obtener acceso a la información. sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de los documentos, en los términos que contempla este capítulo". En concordancia con lo anterior, es evidente que el derecho de información no es otra cosa que una especie del género "derecho de petición", y por tanto, debe considerarse como amparado por el articulo 23 de la Carta Constitucional, por lo cual tiene el carácter de fundamental. La circunstancia de que la Constitución del 91 haga una mención específica al mismo en su artículo 74, no le cambia esa naturaleza. Por consiguiente, en los casos en que se reclama la expedición de copias de documentos o actuaciones de la administración, pueden darse las siguientes situaciones: a) Que se trate de documentos reservados, en cuyo caso es necesario que así se lo informe al particular; b) Que no sean documentos reservados, caso en el cual debe contestarle y expedirle las copias solicitadas; c) Que no obstante que los documentos no sean reservados, no le conteste, de donde podría surgir el silencio administrativo positivo y la obligación de expedirle copias. Sin embargo, en este último evento ese silencio positivo no puede concretarse .-a mi modo de ver-, en que deba adelantar un proceso ejecutivo por obligación de hacer, como se ha sostenido por algunos ilustres Consejeros, sino en que el juez de la acción de tutela ordene que se le entregue copia de los documentos en los términos señalados en el Decreto 2591 de 1991. En esta forma, dejo explicado mi disentimiento respecto del fallo en cuestión Atentamente, Carlos Arturo Orjuela Góngora.