CE-SP-EXP1993-NAC520

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL /

TRIBUNAL DISCIPLINARIO / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Cuando la acción de tutela se intentó, el solicitante ya había soportado en sus alegaciones de instancia en el proceso disciplinario su defensa mediante los mismos argumentos que ahora replantea, como una especie de instancia jurisdiccional adicional, a todas luces improcedente. La tutela no puede ser entendida como cautelar si fue promovida después de su retiro de la institución policial y con ella no se puede disponer la reincorporación al cargo, ya que lo impide el reglamento de la acción de tutela y, dentro del sistema de acciones legales propias de la defensa de la juridicidad y de la constitucionalidad, entre ellos los principios y derechos invocados por el solicitante, está prevista la de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., febrero diez (10) de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-520

Actor: JAIME ARLEX DIAZ HENAO Ref: ACCION DE TUTELA El Consejo de Estado decide la impugnación de Jaime Arlex Díaz Henao contra la sentencia del 24 de noviembre de 1992, con la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia le rechazó la protección de tutela que había pedido respecto de una actuación disciplinaria de la Dirección General de la Policía Nacional.

En ejercicio de la acción constitucional consagrada en el artículo 86 e invocando el artículo 29 de la misma obra, el solicitante con escrito presentado el 18 de noviembre de 1992, pretende la declaración de la nulidad de una averiguación disciplinaria que se le adelantó por la Policía Nacional, a la cual prestaba sus servicios como Suboficial Comandante del Centro de Atención Inmediata número 58, de Envigado, Antioquia, según queja de Juan Esteban Cock Vélez retenido en las instalaciones de un establecimiento comercial del lugar, por un vicio procesal que hace residir en la falta de posesión del funcionario investigador, así como la falta de credibilidad en el quejoso ya que suministró una dirección inexistente, con demostración de mala fe desde el momento de formular la queja. Por ello estima que se lesionó el debido proceso contrariando lo normado por el artículo 94 del Decreto 100 de enero 11 de 1989, como para obtener que se ordene a la entidad policiva declare la nulidad de la investigación disciplinaria y disponga su reincorporación en el cargo y lugar donde había venido laborando (fl. 107). De los documentos aportados con el escrito petitorio se desprende que la investigación disciplinaria número O479, seguida contra el accionante y otros agentes, en su primera instancia feneció con la providencia del 29 de septiembre de 1991, solicitando en cuanto a él la separación en forma absoluta de la institución y con nota de mala conducta, por haberle hallado responsable de infringir el Decreto 100 de 1989 en su artículo 12 1, numerales 12, 12, 19 y 53,

hechos ocurridos el 29 de noviembre de 1989 (fl. 95), que fue recurrida en reposición el 17 de enero de 1992 (fl. 96) y apelada el 8 de abril del mismo año (fl. 100). y que la determinación de la segunda instancia le fue notificada personalmente y por escrito del 20 de octubre de 1992 (fl. 104). La sentencia que se estudia sobre el presupuesto de la subsidiaridad de la acción de tutela, según el cual no procede cuando se tienen a disposición otros medios de defensa judicial de los derechos constitucionales a menos que se intente como mecanismo transitorio en prevención de perjuicio irremediable, sostiene que el libelista estaba facultado para ejercer su defensa mediante la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., que al parecer no intentó y que no puede ser suplicada a través de una acción de tutela y por eso denegó lo pedido (fls. 109-111). Impugnada por telegrama la sentencia anterior y sin exponer las razones de su disentimiento, ha llegado para su decisión de segunda instancia, a lo cual se procede según las siguientes, CONSIDERACIONES No obstante el amplísimo propósito tuitivo de los derechos fundamentales del cual hace gala la Carta Política de 1991, la Acción de Tutela, instituida por su artículo 86, ha sido reglada por el propio constituyente delegado y por el Ejecutivo cuando facultado extraordinaria y especialmente para ello, expidió el Decreto 2591.de 1991 como su reglamento, generándose limitaciones para su concesión. Según aquellas previsiones la acción no procede de ordinario sino a falta de otros medios de defensa judicial y por excepción cuando es pertinente la

prevención de un perjuicio irremediable, respecto de una actuación de autoridad pública o de particular en los casos constitucionalmente indicados que pueda generar a la persona un perjuicio de esas características. Las otras limitaciones de orden reglamentario contemplan la existencia del otro medio defensivo y la veda para obtener, por esta vía de la acción de tutela, reincorporaciones a un empleo (literal a) del inciso 2º del artículo 19 del Decreto 306 de 1992). Aunque para el reglamento de la acción de tutela es indiferente en materia de los actos administrativos, tanto el ejercicio de los recursos de la denominada vía gubernativa, como de las acciones contenciosas ante la jurisdicción competente, a través de la acción de tutela, que por voluntad del propio constituyente no es apropiada para ejercer el control jurisdiccional de las actuaciones administrativas ni para fungir como instancia adicional, no pueden lograrse declaraciones jurisdiccionales como las de las características invocadas esta vez, salvo que, se trate del ejercicio cautelar de la acción de tutela. Ontológicamente se exige que la actuación esté en curso, única manera de prevenir y evitar un daño irremediable. Por definición, la acción de tutela no es principal y no es medio, en este evento, más idóneo para lograr ese imperio y respeto porque existe expresa limitación de carácter reglamentario. Cuando la acción que motiva estas reflexiones se intentó, el solicitante ya había soportado en sus alegaciones de, instancia en el proceso disciplinario. su defensa mediante los mismos argumentos, los cuales procede a replantear ahora como en una especie de instancia jurisdiccional adicional, a todas luces

improcedente. La tutela no puede ser entendida como cautela si fue promovida después de su retiro de la institución policial y con ella no se puede disponer la reincorporación al cargo, ya que lo impide el reglamento de la acción de tutela y, dentro de] sistema de acciones legales propias de la defensa de la juridicidad y de la constitucionalidad entre ellos los principios y derechos invocados por el solicitante, está prevista la conocida dentro del derecho público como de nulidad y restablecimiento del derecho, según el artículo 85 del C.C.A., cuyos fundamentos están íntimamente ligados al respeto del orden jurídico básico y derivado de la Constitución en las expresiones del concepto de violación enumerados por el artículo 84 ejusdem. De todo lo cual se concluye que la sentencia impugnada fue acertada, porque con la acción de tutela no pueden evadirse los efectos derivados de la inactividad del presunto lesionado, pues dirige a sancionar las arbitrariedades de la autoridad y en muy señalados eventos las de los particulares (86 in fine C.N. y artículo 42, Decreto 2591 de 1991), Por tanto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia impugnada. Oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional eventual revisión, El anterior proyecto lo estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día febrero de 1993.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente Vicepresidente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCURT JARAMILLO

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. CLARA FORERO DE CASTRO

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA

CARMELO MARTÍNEZ CONN JUAN DE DIOS MONTES H.

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LÍBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ

YESÍD ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ JULIO CESAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria