CE-SP-EXP1993-NAC554

TUTELA TRANSITORIA - Improcedencia / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / LICENCIA DE CONSTRUCCION / PODER DE POLICIA Si la actora ha soslayado disposiciones del orden municipal, no puede pretender que la tutela resulte ser el medio legal idóneo para escabullirse a las normas reglamentarias, a las licencias y ofrecimientos que hizo a la administración para acceder a los permisos, y así a sus propios actos, con los cuales los riesgos y contingencias dañinas no obedecen al acatamiento de la función de la autoridad en la vigilancia y cumplimiento de las regulaciones de las actividades del particular en la construcción de lugares habitables. Estas apreciaciones hacen irrelevante estimar la irremediabilidad del perjuicio, cuando este no proviene de los actos públicos sino del resorte exclusivo del particular, pues es ajeno totalmente a la acción de tutela que se erige contra las autoridades por norma general, y muy limitadamente contra los particulares, pero nunca respecto de los debidos a los propios actos del solicitante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-554

Actora: ISABEL PRADA Referencia: Acción de Tutela La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide la impugnación formulada contra la sentencia del 14 de diciembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, para negar la acción de tutela

promovida por Isabel Prada. Mediante la intervención de apoderado especial ejerció Isabel Prada la acción del artículo 86 de la Constitución en protección de sus derechos fundamentales definidos en los artículos 29, 58 y 333, amenazados por el Departamento de Planeación y Valoración del Municipio del melgar, Tolima, por el acto del 21 de agosto de 1992, con el cual selló las obras que adelantaba en el Condominio “Colinas de Marantá”, aduciendo que carecía de licencia de construcción municipal y se habían violado los planos aprobados. La actora concretó el concepto de violación así: en cuanto al debido proceso, artículo 29 de la Constitución Nacional, por cuanto no se cumplió el requisito fundamental de señalar en el acto administrativo los recursos que se podían interponer en su contra, según el parágrafo 2º del artículo 161 del Acuerdo 020 del 9 de octubre de 1991, expedido por el Consejo Municipal de Melgar, cuyo tenor reprodujo. Respecto del derecho de propiedad, el solicitante cumplió todos los requisitos que el Consejo Municipal por Acuerdo 020 de 1991determinó para el loteo, zonificación y construcción en predios ubicados en la comprensión municipal, en prueba de lo cual se le expidió la Resolución número 083 -12 V – 92 para conceder la licencia número 001-12-V-92, que aportó con su escrito, a partir de la cual desaparecen, en su opinión la limitaciones legales. La violación de la libertad económica se derivó del sellamiento del Condominio sobre el pretexto de no haber obtenido licencia y por violación de los planos (fl.12).

La petición se intentó como mecanismo transitorio ante los perjuicios que se han causado y que se causen con posterioridad, calificados como irremediables, derivados del sellamiento, la suspensión de la obras, el pago de ls salarios de los trabajadores, la perdida de materiales con fecha de vencimiento para su utilización, el deterioro de las construcciones al impedirse la realización del mantenimiento, y la perdida de la licencia de construcción por el vencimiento y por el incumplimiento “por cuanto en este último caso, Saneamiento Ambiental del Hospital Pasteur de Melgar, Tolima, concedió sesenta (60) días hábiles para la construcción de unas obras, a partir de julio 13 de 1992” (fl. 13), y la única forma para recuperar los perjuicios es la indemnización. En la providencia impugnada el Tribunal recuerda cómo la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que según su definición legal sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. La providencia del Tribunal lucubra sobre una eventual contención respecto de las actuaciones de la administración, cifrada en la orden de suspensión de una construcción, que si fuere favorable el demandante lograría el levantamiento de la medida, la reanudación de la obra eliminando la posibilidad de calificar como irremediable el perjuicio, faltando así el presupuesto de la acción de tutela (fl. 16). Para el Tribunal no existe violación alguna de los derechos en cuanto al debido proceso al haberle aplicado al constructor las disposiciones correspondientes con el cumplimiento de las exigencias de planeación, servicios

públicos y saneamiento ambiental, entre otros; ante su desacato, la orden de suspensión es procedente sin necesidad de agotamiento de proceso gubernativo pues debe expedirse inmediatamente se compruebe la infracción; y, en cuanto a no haberle indicado en la providencia los recursos procedentes, no empecé el procedimiento sino a la oportunidad del acto y sus efectos, “ pero como quiera que la parte ha utilizado vía de reclamación hay que entender que se dio por notificada y entonces habría quedado saneada la irregularidad por ella mencionada y que le sirvió de apoyo para la acción de tutela” (fl.17). Del mismo modo ante la amenaza al derecho de propiedad que denuncia el accionante, para el Tribunal ese derecho no es irrestricto sino sujeto a la función social, lo cual impide concebir lo exento de regulaciones como lo pretende el interesado sin que el Estado pudiera ordenar las facultades del titular en materia de urbanismo, planeación y servicios públicos, por ejemplo. Análogas consideraciones contiene la sentencia en lo relativo a las denuncias del quebranto del artículo 333, pues se remite a la ley la imposición de requisitos que no pueden ser desatendidos al ejercer la iniciativa privada (fl.18). Al impugnar la sentencia, la actora persiste en la violación del derecho fundamental del debido proceso por la carencia del informe al notificado de los recursos procedentes, pues es el “inicio de un proceso que pone en movimiento todo el andamiaje jurídico de la administración contenciosa (sic)”, y que si se admitiera un parecer contrario la garantía constitucional quedaría reducida a una simple teoría y el acto administrativo tendría efectos contra el gobernado aún sin

haberlo conocido”. No puede pensarse que el hecho de hacer la petición Francisco Lozano Sánchez –gestor de una sociedad comercial que figura como mandataria general de la solicitante, según el acto del folio 6-, ya que se subsana toda anomalía, pues ello no lo contempla la ley, ya como se pudo observar de las normas y jurisprudencia transcritas (sic)”(fl.23); para determinar ese acápite así: “…al día de hoy la petición no ha sido resuelta, con las consecuencias legales que competen a la ley penal” (fl. cit.). Por último, en cuanto al perjuicio irremediable, la alegación del impugnante es que “el daño irremediable consiste en el daño que no puede repararse retrotrayendo las cosas a su estado anterior como si el perjuicio no hubiera ocurrido “…ya que la única forma de poderse reparar es mediante una indemnización”, y el tiempo no podrá reponerse, las obras no se ejecutarán en tiempo, los incrementos de los precios de los materiales, los contratos de mano de obra están suspendidos, el plazo de la licencia para cuando se resuelva la vía jurisdiccional quizá se encuentre expirado así como el término impuesto por saneamiento ambiental (fl.23). CONSIDERACIONES La acción del artículo 86 de la Constitución sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conforme el mandato del inciso 3º del artículo invocado. En idénticos términos el número 1º del artículo 6º de su reglamento determina la imprudencia de la tutela, pero agrega la

definición legal del concepto de perjuicio irremediable, como “aquél que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”, repetido en esencia por el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, aunque allí se avanza en criterios adicionales relacionados con la transitoriedad de los efectos de la protección; entre tanto la autoridad judicial decide en el fondo sobre la acción promovida y el plazo máximo para instaurarla. También es cierto que la acción de tutela puede tramitarse simultáneamente con las acciones contenciosoadministrativa, no obstante que no requiera del agotamiento de la vía gubernativa, según el artículo 9º idem. La cuestión en este asunto se propone dentro de la perspectiva excepcional y preventiva de la institución tutelar. La Constitución cuyo imperio impetra el solicitante en el espectro de sus derechos fundamentales, atribuyó a los Consejos Municipales reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, temas que de alguna manera habían venido ocupando la atención del legislador, primero con la adopción del estatuto de la propiedad por pisos, que data de 1948, luego con las regulaciones de la Ley 66 de 1968 respecto de la actividad urbanizadora y sus controles por la Superintendencia Bancaria que en parte se trasladaron a las administraciones municipales desde 1987, todas ellas dentro de la vigencia en la Carta Política de los artículos 30 y 32 de la norma suprema derogada y cuya lectura no es adversa a la intelección de los actuales

artículos 58, 333 y 334, respectivamente. Tanto en uno como en otro sistema político económico constitucional se reconoce la propiedad concebida como derecho referido por su función social y las obligaciones que este carácter impone a su titular, sin menoscabo de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, pero sin desmedro de la dirección general de la economía que corre por cuenta de Estado y le permite la intervención, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, en os servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de la vida de los habitantes, la distribución equitativa de la oportunidades y los beneficios de desarrollo y la preservación de un ambiente sano (art. 334 C.N.). Luego, como sostuvo el Tribunal en la sentencia, mandatos constitucionales claros autorizan al legislador imponerle restricciones al ejercicio de las facultades inherentes al dominio ante la preeminencia del interés público sobre el particular y por la función social que en ella implica obligaciones, tanto como a la administración encomendar la vigilancia y cumplimiento de los respectivos reglamentos y aún imponer suspensiones a la actividad del particular hasta tanto no cumpla con los requerimientos reglamentarios, como expresión del poder de policía local, con lo cual, el Ejecutivo no interfiere indebidamente no en la actividad económica, ni en la iniciativa privada, ni en el dominio particular, en principio y como norma general. Salvo eventos especiales, la administración actúa en estas cuestiones discrecionales y preventivamente, pues por regla general sus actuaciones debe

someterse al debido proceso y frente a sus actos existen medios de debate administrativos y de control jurisdiccional, por diferentes motivos, entre los cuales se encuentran las violaciones al derecho de defensa y del debido proceso. Así mismo, ante los hechos de la administración se otorgan pretensiones reparadoras exigibles a través de la Rama Judicial. Pero la acción de tutela no es un medio idóneo, para discutir por y con ella los pretensos vicios de la ilegalidad atribuidos a los actos de la administración como en esta vez se predica respecto de los defectos acusados en el trámite de notificación; no obstante que el reglamento permite su ejercicio autónomo o simultáneo con las pretensiones de control jurisdiccional y aún sin agotamiento de la vía gubernativa, como mecanismo cautelativo, pues dentro de esa perspectiva es esencial su carácter impeditivo del perjuicio que sólo pueda reparar la indemnización, que es lo que habilita promoverla así. Cuando la acción de tutela se ejerce como mecanismo transitorio contra actos de la administración en prevención de perjuicios irremediables, es exigencia constitucional que el evento dañoso en su génesis resulte de la actuación desviada de la autoridad, porque la protección del artículo 86 constitucional se erige, como norma general, contra las autoridades abusivas y por excepción contra algunos particulares. Sin que se desnaturalice la esencia extraordinaria y ordinaria de la protección tutelar, debe el juez en estas hipótesis valorar, para los exclusivos fines de la acción constitucional, las lesiones o amenazas que las actuaciones denunciadas infieren a los derechos fundamentales y su conexidad

con la actitud de la autoridad y su carácter de irremediable, como supuesto básico de la prosperidad de la petición invocada. Pero este juicio difiere del control jurisdiccional propio del ejercicio de otras acciones cuyo sustento constitucional es el artículo 89. Si la actora ha soslayado disposiciones del orden municipal, no puede pretender que la tutela resulte ser el medio legal idóneo para escabullirse a las normas reglamentarias, a las licencias y ofrecimientos que hizo a la administración para acceder a los permisos, y así a sus propios actos, con los cuales los riesgos y contingencias dañinas no obedecen al acatamiento de la función de la autoridad en la vigilancia y cumplimiento de las regulaciones de las actividades del particular en la construcción de lugares habitables. Estas apreciaciones hacen irrelevante estimar la irremediabilidad del perjuicio, cuando este no proviene de los actos públicos sino del resorte exclusivo del particular, pues es ajeno totalmente a la acción de tutela que se erige contra las autoridades por norma general, y muy limitadamente contra los particulares, pero nunca respecto de los debidos a los propios actos del solicitante. (art, 86 C.N.) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia impugnada. Oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. El anterior proyecto lo estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 16 de febrero de 1993.

GUILLERMO CHAHÌN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente Vicepresidente

JAIME ABELLA ZARATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

JOAQUÌN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Ausente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. CLARA FORERO DE CASTRO

MIGUEL GONZÀLEZ RODRÌGUEZ AMADO GUTIÈRREZ VELÀSQUEZ

Ausente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA ALVARO LECOMPTE LUNA

CARMELO MARTÌNEZ COON JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

CARLOS A. ORJUELA GÒNGORA LIBARDO RODRÌGUEZ RODRÌGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

Ausente

DANIEL SUÀREZ HERNÀNDEZ JULIO CESAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

Ausente

NUBIA GONZÀLEZ CERÒN

Secretaria