CE-SP-EXP1993-NAC570

DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA Definido el derecho de petición como aquel que tiene toda persona para dirigirse ante las autoridades y reclamar sus derechos y obtener pronta resolución, en su concepción abstracta, goza de autonomía jurídica y es objeto de protección mediante la acción de tutela, aun cuando en la petición concreta pueden estar involucrados otros derechos igualmente de linaje constitucional fundamental. Pero una vez el administrado obtiene un pronunciamiento oportuno, obviamente fundado y serio, así sea en sentido adverso a la reclamación, el derecho de petición se considera satisfecho, y en tal virtud, la acción de tutela deviene improcedente. En presencia de un pronunciamiento de parte de la autoridad pública, la tarea del juez de la acción de tutela, ya no se orientará a analizar su conducta, para deducir desconocimiento al derecho de petición, sino que ésta se enderezará a examinar los derechos que según los elementos de hecho que sirven de fundamento a la acción, pudieron resultar transgredidos y en caso de cumplirse los presupuestos constitucionales y legales, disponer su protección. DERECHO AL TRABAJO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACCION DE TUTELA - Improcedencia En las peticiones del actor, están inmersas unas prestaciones sociales que pertenecen al concepto del derecho al trabajo. Sobre la procedencia de la acción de tutela, como mecanismo de protección del derecho al trabajo, en reiteradas oportunidades se ha pronunciado esta Corporación, en el sentido de que no obstante su carácter fundamental, su efectividad se logra en los términos que señalen las distintas leyes que lo han reglamentado, así lo advirtió el Tribunal al

referirse al auxilio de cesantía definitiva, cuando expresa que, siendo consecuencia del derecho al trabajo, existen otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, o una acción ejecutiva disponiendo en esta oportunidad el demandante de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se torna improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-570

Actor: PAULINO LEAL Referencia: Acción de Tutela Decide la Sala el recurso de impugnación, interpuesto mediante apoderado judicial, por la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, contra la providencia de diciembre 3 de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del

Huila.

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el señor Paulino Leal, por intermedio de apoderado judicial, acudió ante el Tribunal Administrativo del Huila, para instaurar acción de tutela contra la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, con el fin de solicitar la protección inmediata de los derechos de petición y trabajo, consagrados en los artículos 23 y 25 de la Constitución, respectivamente.

2. Pretende en la demanda, que se ordene a la entidad pública, que dentro de un plazo prudencial, le absuelva su petición sobre reconocimiento del auxilio de cesantía definitiva, que se disponga la orden de pago del valor total que arroje la

respectiva liquidación y se condene a la entidad al pago de una indemnización dineraria, por concepto de daño emergente.

3. Como hechos que le sirven de fundamento de sus peticiones, expone los siguientes: - Habiéndose desvinculado en forma definitiva de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, solicitó a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, el reconocimiento y pago del auxilio de su cesantía definitiva. - La respectiva petición, la formuló el 12 de febrero de 1992. - Hasta la fecha de presentación de la acción de tutela (noviembre 4 de1992), la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, no había dado respuesta a su solicitud.

4. Alega el accionante, que la entidad pública le ha violado y sigue violando sus derechos fundamentales de petición y trabajo y en su concepto, expresa que le ha quebrantado el derecho de petición por cuanto su ejercicio supone el derecho a obtener una pronta resolución y en su caso, han transcurrido más de ocho (8) mesessin obtener respuesta a su solicitud, y las dilaciones indebidas en su tramitación, constituyen desconocimiento, al mencionado derecho.

En cuanto al derecho al trabajo afirma que ha sido quebrantado, en razón a que las prestaciones sociales, tales como el auxilio de cesantía definitiva, se hallan íntimamente ligadas al concepto de trabajo, el cual siendo de rango constitucional, debe gozar de protección inmediata mediante la acción de tutela.

5. Agrega que desde el momento en que le aceptaron la renuncia del empleo que desempeñaba en la Secretaría de Obras Públicas Departamentales por haber

cumplido los requisitos para disfrutar del derecho a su pensión de jubilación y quedó cesante, contaba con el valor del auxilio de cesantías definitivas, como único recurso para sobrevivir y llevar una vida digna junto con su familia, pero por la omisión en que ha incurrido la entidad de previsión, al no pagarle la prestación social, ha visto frustrado su anhelo y para poder subsistir, ha tenido que recurrir a préstamos con intereses costosos. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante la providencia materia del recurso de impugnación, encontró que efectivamente la entidad de previsión social, había incurrido en violación al derecho de petición, pues si bien el actor había obtenido respuesta a su petición presentada el 12 de febrero de 1992, según Resolución número 631 de 14 de mayo del mismo año, en ella había reconocido el derecho del auxilio de cesantía definitiva, pero nada había dicho sobre el pago. En consecuencia, ordenó que en el término de 48 horas, la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, debía dar respuesta a la petición del actor. En cuanto a la alegada violación al derecho al trabajo, expresó que siendo el auxilio de cesantía definitiva, un beneficio de orden legal consecuencia del derecho al trabajo, habría correspondido protegerlo, de no ser porque existieran otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa y/o una acción ejecutiva por vía laboral. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACION La Caja Departamental de Previsión Social del Huila, por intermedio de apoderado judicial debidamente constituido, impugna la decisión deI Tribunal y al efecto solicita que sea revocada en su integridad por improcedente, para lo cual

expone los siguientes argumentos: a) La acción se ha instaurado con el propósito de proteger el derecho de petición, pero en el fondo se trata de la protección del derecho al auxilio de cesantía definitiva; b) Que es claro y así lo acepta el Tribunal, que la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, sí atendió el derecho de petición al actor, pues le reconoció el derecho reclamado, según Resolución número 631 de 14 de mayo de 1992, notificada al actor en debida forma; c) Que la acción es improcedente, en consideración a que si la entidad no hubiera atendido el derecho de petición al actor, se configuraría el fenómeno del silencio administrativo, siendo procedente el recurso de reposición no obligatorio, quedando expedito el camino al actor para acudir en demanda ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a través de la cual puede hacer efectivo el derecho reclamado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Nacional, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y de las personas privadas en la forma que determine la ley.

2. Esta acción sólo procede cuanto el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. En el sub lite, se utiliza la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos de petición y trabajo, consagrados en los artículos 23 y 25 de la Constitución Nacional.

4. Según los hechos narrados en la demanda y que sirven de fundamento al peticionario para instaurar la acción, estima desconocidos sus derechos en razón a que, el 12 de febrero de 1992, formuló ante la autoridad pública demandada, la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía definitiva, el cual no ha sido atendida.

5. El a quo mediante la providencia impugnada, encontró quebrantado el artículo 23 de la C. N. frente a la petición del actor; "puesto que si bien su petición presentada el 12 de febrero de 1992, había originado la Resolución 631 de 14 de mayo del mismo año", la petición presentada el 16 de septiembre no había obtenido respuesta en su parte fundamental, pues nada se le dijo al interesado sobre el pago de la prestación reclamada.

6. Esa es la materia de impugnación, pues el derecho al trabajo, el Tribunal lo consideró desconocido, pero no lo atendió por vía de acción de tutela, en virtud a que el afectado disponía de otro medio de defensa judicial "ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativa y/o una acción ejecutiva por la vía laboral.

7. Según lo anterior, se contrae la tarea del juez de la impugnación en esta oportunidad, a dilucidar si efectivamente el proceder a la autoridad pública es una conducta constitutiva de violación al derecho de petición. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala dispone de los siguientes elementos de juicio: a) Conforme al artículo 23 de la C. N. "toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o

particular y a obtener pronta resolución"; b) En el sub lite se afirma que la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación social objeto de la acción, fue presentada el 12 de febrero de 1992, y aún no ha sido atendida, c) Sin embargo, a folio 101 del expediente, obra en fotocopia autenticada, la Resolución número 631 de 14 de mayo de 1992, expedida por el, Gerente de la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, mediante la cual reconoció al actor la cesantía definitiva. En lo pertinente expresa: "Artículo 1º. Reconocer a favor de (la) afiliado (a) señor (a) Leal Paulino titular de la cédula de ciudadanía número 1632965 expedida en Zuluaga-Garzón-Huila..., el derecho a su cesantía definitiva, conforme la parte motiva de la presente resolución. "Artículo 2º. Ordenar que el expediente continúe su trámite conforme al procedimiento interno para efectos de la liquidación de la prestación social económica invocada". En esos términos, no puede deducirse violación al derecho de petición, pues el interesado obtuvo respuesta a su solicitud. En el referido acto, la entidad de previsión social le reconoció el derecho de cesantía definitiva y ordenó seguir los trámites internos, para efectos de su liquidación. Además, si el peticionario no estaba de acuerdo con los términos contenidos en la resolución que le reconoció la referida prestación social, podía' interponer los recursos administrativos procedentes, pero en todo caso la entidad pública le estaba resolviendo su petición, pues el derecho de petición consagrado en el

artículo 23 de la C. N. como el mismo Tribunal lo advirtió al referirse a la providencia de la Corte Constitucional que en fotocopia obra en el expediente, no tiene por objeto obtener una resolución determinada, sino un pronunciamiento oportuno que evidentemente la entidad. profirió mediante la Resolución 631 de 14 de mayo de 1992, cuya parte pertinente se transcribió. En efecto, definido el derecho de petición, como aquel que tiene toda persona para dirigirse ante las autoridades y reclamar sus derechos y obtener pronta resolución, en su concepción abstracta, goza de autonomía jurídica y es objeto de protección mediante la acción de tutela, aun cuando en la petición concreta pueden estar involucrados otros derechos, igualmente de linaje constitucional fundamental. Pero una vez el administrado obtiene un pronunciamiento oportuno, obviamente fundado y serio, así sea en sentido adverso a la reclamación el derecho de petición se considera satisfecho, y en tal virtud, la acción de tutela deviene improcedente. Así mismo, dirá la Sala que en presencia de un pronunciamiento de parte de la autoridad pública, la tarea del juez de la acción de tutela, ya no se orientará a analizar su conducta, para deducir desconocimiento al derecho de petición, sino que ésta se enderezará a examinar los derechos que según los elementos de hecho que sirven de fundamento ala acción, pudieron resultar transgredidos y en caso de cumplirse los presupuestos constitucionales y legales, disponer su protección. En el caso de autos, y tal como lo advirtió el a quo, en las peticiones del actor,

están inmersas unas prestaciones sociales, que pertenecen al concepto del derecho al trabajo. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección del derecho al trabajo, en reiteradas oportunidades se ha pronunciado esta Corporación, en el sentido de que no obstante su carácter fundamental, su efectividad se logra en los términos que señalen las distintas leyes que lo han reglamentado. Así lo advirtió el Tribunal, al referirse al auxilio de cesantía definitiva, cuando expresa que, siendo consecuencia del derecho al trabajo, existen otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso-administrativa o una acción ejecutiva por vía laboral. Disponiendo en esta oportunidad el demandante de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se toma improcedente. Por esas razones la Sala revocará la providencia impugnada y en su lugar, denegará por improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Revócase la providencia de diciembre 3 de 1992, proferida por el Tribunal

Administrativo del Huila.

2. En su lugar, deniégase por improcedente la acción de tutela instaurada mediante apoderado judicial, por el señor Paulino Leal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

3. Mediante telegrama, notifíquese esta decisión al señor Gerente de la Caja Departamental de Previsión Social del Huila y al demandante.

4. Remítase copia dé esta providencia al Tribunal Administrativo del Huila.

5. Dentro del término legal, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese y notifíquese. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día dos (2) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Presidente, salvó voto JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA M. salva voto

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO Salvó voto CLARA FORERO DECASTRO MIRÉN DE LA LOMBANA DE M salvó el voto MIGUEL GONZÁLEZ R AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ salvó voto LUIS EDUARDO JARAMILLO ALVARO LECOMPTE LUNA Ausente, salvó voto CARMEN MARTÍNEZ CONN JUAN DEDIOS MONTES H salvó voto CARLOS ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ con salvamento de voto

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

Salvó el Voto

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaría General DERECHO DE PETICION / ACCION DE TUTELA Me he separado de la decisión que niega la protección del derecho de petición mediante la acción de tutela, porque en mi opinión, no se trata de exigirle a las

Cajas de Previsión Social que den respuesta en determinado sentido, sino simplemente, que se les de pronta y oportuna respuesta a la cual están obligadas en virtud de la Constitución y la ley, incluso bajo sanciones que pueden llegar a la destitución del empleo.

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SALA PLENA

Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 570

Actor: PAULINO LEAL

Referencia: SALVAMENTO DEL VOTO DEL DOCTOR CARMELO MARTÍNEZ

CONN. En reiteradas ocasiones en procesos de tutela en los que se ha pedido la protección inmediata del derecho de petición, acusándose como fundamento de la petición de tutela el incumplimiento de las Cajas de Previsión Social a su obligación legal de dar pronta respuesta a las solicitudes de reconocimientos y pagos de prestaciones económicas formuladas por sus afiliados forzosos, como son todos los empleados públicos, me he separado de la decisión mayoritaria del Consejo de Estado, que niega la protección a tal derecho, mediante el ejercicio de la acción de tutela, porque en mi opinión, no se trata de exigirle a dichas cajas que den respuesta en determinado sentido, sino, simplemente, que se les dé pronta y oportuna respuesta a la cual están. obligadas en virtud de la Constitución y la ley, incluso bajo sanciones que pueden llegar a la destitución del empleo. Atentamente, Carmelo Martínez Conn.

DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

La figura del silencio administrativo negativo no puede entenderse como un medio para proteger el derecho de petición de que trata el artículo 23 de la Carta, sino como un mecanismo para que el interesado pueda accionar judicialmente, y por ende, no quedar supeditado al capricho de la administración morosa o renuente en un momento dado a definirle sus reclamaciones. Ciertamente la falta de respuesta no puede interpretarse en un sentido contrario, esto es, como la respuesta a las peticiones del particular. El hecho de que se pueda incoar la acción judicial correspondiente no quiere decir que no se burle la intención del Constituyente al no responderle al interesado (oportunamente), y escudarse en la institución del silencio administrativo para abstenerse de resolver sus pedimentos. Además, la respuesta debe ser completa, no parcial o a medias.

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Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 570

Actor: PAULINO LEAL

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA Con el respeto acostumbrado por la decisión mayoritaria de la Sala Plena, me permito sintetizar las razones que m e llevaron a salvar el voto respecto de la

sentencia dictada en este proceso, así:

1. El actor solicitó a la Caja Departamental de Previsión Social del Huila, el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía causada por virtud de sus servicios al Departamento.

2. La Caja, de manera muy singular, dictó un acto administrativo reconociendo en abstracto esa cesantía, pero sin concretar su monto ni la fecha. de pago correspondiente.

3. La Constitución de 1991 varió sustancialmente el esquema que traía la de 1886 y consagró derechos catalogados como fundamentales y además, de aplicación inmediata, que deben ser protegidos por encima de otros, menos urgentes e importantes para la persona humana.

4. En ese orden de ideas, la figura del silencio administrativo negativo no puede entenderse como un medio para proteger el derecho de petición de que trata el artículo 23 de la Carta, sino como un mecanismo para que el interesado pueda accionar judicialmente, y por ende no quedar supeditado al capricho de la administración, morosa o renuente en un momento dado a definirle sus reclamaciones. Ciertamente, la falta de respuesta no puede interpretarse en un sentido contrario, esto es, como la respuesta a las peticiones del particular.

5. El artículo 6º del C. C. A. estipula que las peticiones de los particulares deben resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo; por ello, cuando no fuere posible hacerlo, se le deberá informar así al interesado, explicándole las razones de la demora y fijándole La fecha en que se le dará respuesta. Por consiguiente, es claro que la administración tiene un plazo perentorio para contestar. El artículo 7º del mismo estatuto dispone que la conducta del funcionario responsable, en sentido contrario, constituirá causal de mala conducta y dará lugar a las

sanciones del caso.

6. Otra cosa es que si la administración no hace lo uno ni lo otro, luego de tres (3) meses, el interesado tenga abierta la vía judicial para obtener el reconocimiento de sus derechos, mediante la figura del silencio administrativo negativo. Empero, el hecho de que se pueda incoar la acción judicial correspondiente no quiere decir que no se burle la intención del Constituyente al no responderle al interesado dentro de los quince (15) días siguientes a su petición, y escudarse en la institución del silencio administrativo para abstenerse de resolver sus pedimentos.

7. Además, la respuesta debe ser completa, no parcial o a medias. En este evento, la administración pretendió haber contestado, -aunque no discute que lo haya hecho extemporáneamente-, cuando lo que hizo en verdad fue dilatarla solución del pedimento del actor, pues que dijo reconocerle su cesantía, pero sin precisarle su monto ni la fecha de pago, con lo cual burló doblemente la disposición constitucional invocada.

8. Por ello, considero que una interpretación laxa al respecto contribuye al incumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios encargados de resolver sobre las peticiones de los particulares y entroniza un vicio lamentable, que somete a éstos a recargar los estrados judiciales con sus reclamos.

Por estas consideraciones, opino que la acción de tutela ejercitada en el caso presente, ha debido prosperar. Con todo acatamiento,

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA.

DERECHO DEPETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / ACCION DE TUTELA Con la pseudo respuesta que se dio al accionante, se violó el derecho

fundamental de petición contemplado en el artículo 23 de la Carta. Cuando esta norma impone la obligación a las autoridades de dar respuesta a las peticiones respetuosas de las personas, está exigiendo no sólo que sea expresa sino oportuna. Pero cuando se dice expresa no puede entenderse que la exigencia se cumple con una respuesta hueca, anodina o de comodín. No; por expresa debe entenderse la comprensiva de lo pretendido específicamente por el interesado, sea negativa o afirmativa. Es esta la razón por la cual no sirve como respuesta aquella susceptible de ser aplicada a todo los casos o que se reduce a repetir lo que una norma de carácter general contempla, sin definirla solicitud concreta formulada por el administrado. Tampoco es respuesta ni expresa ni oportuna la ocurrencia del silencio administrativo negativo, porque es ésta, precisamente, la mejor prueba de que no se satisfizo el mandato constitucional; el silencio tiene otros alcances en favor del administrado y no exonera a la administración de dar respuesta.

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Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 570

Actor: PAULINO LEAL

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR CARLOS BETANCUR

JARAMILLO.

Con todo respeto me separo de la decisión mayoritaria. Estimo que la tutela interpuesta contra la Caja Departamental de Previsión Social del Huila debió prosperar, ya que con la pseudo respuesta que dio al

accionante Y violó el derecho fundamental de petición contemplado en el artículo 23 de la Carta. Cuando esta norma impone la obligación a las autoridades de dar respuesta a las peticiones respetuosas de las personas, está exigiendo no sólo que sea expresa sino oportuna. Pero cuando se dice expresa no puede entenderse que la exigencia se cumple con una respuesta hueca, anodina o de comodín. No; por expresa debe entenderse la comprensiva de lo pretendido específicamente por el interesado, sea negativa o afirmativa. Es esta la razón por la cual no sirve como respuesta aquella susceptible de ser aplicada a todos los casos o que se reduce a repetir lo que una norma de carácter general contempla, sin definir la solicitud concreta formulada por el administrado. Como ejemplo de no respuesta sirve de modelo antológico la "respuesta" que la Caja le dio al señor Leal en la Resolución 631 de 14 de mayo de 1992, en la cual, con cinismo digno de mejor causa (inapropiado en un funcionario estatal), se limita a decirle, en formato impreso, que sí tiene derecho a las cesantías, como si este derecho emanara del acto administrativo y no de la ley. Ese acto es una burla y equivale a no respuesta. También he venido sosteniendo que no es respuesta ni expresa ni oportuna la ocurrencia del silencio administrativo negativo..Porque ésta es, precisamente, la mejor prueba de que no se satisfizo el mandato constitucional. El silencio tiene otros alcances en favor del administrado y no exonera a la administración de dar respuesta. Me remito, finalmente, a lo que sostuve en mis salvamentos de voto de los

días 2 y 5 de febrero de este año, en Los procesos AC-505 Luz Marina Arellano de Arellano y AC-469 Feneliz José Burgos. Con todo respeto,

CARLOS BETANCUR JARAMILLO.

Santafé de Bogotá, D. C., 8 de marzo de 1993. DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL – Inexistencia La ocurrencia del silencio por parte de la administración aunque se trate de un hecho negativo, demuestra por sí solo la violación del derecho de petición. El silencio no es en ningún caso "respuesta", es todo lo contrario. La demanda ante lo contencioso administrativo no es medio judicial alternativo para evitar la violación del derecho de petición, sino para que se reconozcan los pretendidos derechos sustanciales de que se trata. Interpretar el artículo 23 con prevalencia de la figura de origen legal del acto ficto que autoriza la movilización judicial, implica además en la realidad auspiciar que la administración pública se desempeñe no con actos positivos, sino con la abstención, con el "silencio" Y dejando que la ley trabaje por los funcionarios, lo que constituye una inversión total del esquema jurídico y real de la administración pública e institucionaliza un medio diseñado para corregir estados excepcionales.

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Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO

Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 570

Actor: PAULINO LEAL

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO JAIME ABELLA ZARATE Con mi acostumbrado respeto para la Sala, me permito exponer las razones que me han llevado a apartarme de la tesis mayoritaria sobre la tutela del Derecho de Petición.

I. El derecho de petición que al decir de autorizados comentaristas es "consubstancial a la democracia" en cuanto permite a los ciudadanos dirigirse a las autoridades para exponer sus quejas, reclamar sus derechos, solicitar la intervención oficial en asuntos que afectan individual o colectiva la vida ciudadana y que conlleva el derecho a obtener una "pronta resolución", es derecho autónomo de los derechos involucrados en la petición. No obstante estar ligado con otros derechos en el mismo acto del particular cuando éste formula a la autoridad una petición, es preciso desbrozarlo cuando se trata de su análisis para efectos de la acción de tutela.

En primer lugar se recuerda que este derecho estaba consagrado en iguales términos en el artículo 45 de la Constitución derogada y fue no sólo reiterado sino resaltada su importancia por la Constitución de 1991 al clasificarlo dentro de los derechos fundamentales, y darle además, aplicación inmediata (arts. 23 y 25). El derecho de petición como tal, además, en principio es susceptible de protección mediante el ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86, ya que claramente no existe. disposición alguna que le excluya de este medio de protección. Aunque ciertamente no es fácil distinguir el "derecho a obtener una pronta resolución" con el "derecho sustancial" reclamado a la autoridad, es necesario resaltar que el derecho de petición tiene en sí autonomía y existencia jurídica

reconocida por la propia Constitución que lo consagró con el carácter de fundamental, tutelable y de aplicación inmediata.

II. La tesis adoptada hasta ahora por la mayoría de la Sala basada en que el silencio por disposición de la ley (Decreto 01-84, arts. 40 y concordantes) abre la posibilidad de acudir a la jurisdicción, constituyéndose en sí en una respuesta dada por la misma ley, no la comparto por considerar que falla en dos aspectos principales: a) Porque desconoce la existencia del derecho de petición y su autonomía frente a los derechos involucrados en el objeto o fondo de la petición; b) Porque el silencio administrativo negativo en sí mismo no constituye ninguna "respuesta" y menos aún una "resolución pronta" a lo pedido. Sólo es un mecanismo procesal que autoriza al particular a acudir ante la jurisdicción para pedir el restablecimiento de un derecho conculcado por un acto administrativo de carácter particular.

III. La figura del silencio administrativo negativo, sirve sólo para dar por “agotada la vía gubernativa” paso previo y necesario en las acciones de nulidad de un acto particular y restablecimiento del derecho (art. 135), no siéndolo en ninguna de las demás acciones, luego está instituida como medio de obtenerlas pretensiones de fondo, no de la autoridad sino de la jurisdicción.

La ocurrencia del silencio por parte de la administración aunque se trate de un hecho negativo, demuestra por sí solo la violación del Derecho de Petición. El silencio no es en ningún caso "respuesta", es todo lo contrario.

Este hecho del silencio es independiente de la suerte que puedan tener posteriormente ante la jurisdicción las pretensiones, pues obsérvese, según el artículo 40 del Decreto 01 de 1984, que el