CE-SP-EXP1993-NAC581

DERECHOS FUNDAMENTALES - Inexistencia / SERVICIO MILITAR / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Los accionantes no pueden invocar como derecho fundamental el de que su hijo no preste el servicio militar. Este tiene la obligación constitucional de prestarlo, en las condiciones establecidas por la ley, donde también se consagrarán las excepciones para incorporarse a filas. Por el solo hecho de cumplir con la obligación constitucional de prestar el servicio militar, no puede afirmarse violación ni amenaza de derechos fundamentales, ni del conscripto ni de sus padres. Si el proceder de las autoridades no se ajusta a derecho, los afectados pueden controvertirlo por vía administrativa o mediante la correspondiente acción judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-581

Actor: JORGE ALBERTO QUINTERO Y AMPARO CADAVID DE QUINTERO Referencia: Acción de Tutela Por haber sido negado el proyecto presentado por la Doctora Mirén de la Lombana de Magyaroff, decide la Sala con ponencia de la Magistrada Clara Forero de Castro la impugnación formulada contra el fallo de 25 de enero de 1993, en la acción de tutela de la referencia.

ANTECEDENTES En el escrito contentivo de la tutela dicen los señores Quintero Cadavid: que son pareja unida en matrimonio católico celebrado el 1º de febrero de 1975; que su hijo se llama Jorge Arturo Qintero Cadavid, nacido el 17 de junio de 1976 y que

a la fecha de los hechos (diciembre 7 de 1992) tenía 16 años, 5 meses y 20 días de edad; que el joven terminó su bachillerato el 5 de diciembre de 1992; que el 28 de octubre de 1992 se presentó a una guarnición militar en Montería para definir su situación y se le obligó a participar en el "sorteo" de ese día; que salió "favorecido" y se le indicó que se presentara el 7 de diciembre de ese año al Distrito Militar No. 13; que se presentó convencido de que resultaría inhábil dados su edad y deficiente desarrollo físico; que en su lugar, fue "reclutado" y con armas se le impidió salir; que allá sigue hasta la fecha, separado de su familia y lejos de su hogar y solo con esporádicas visitas de los padres; que los accionantes, como padres del joven soldado han hecho todo tipo de diligencias ante diferentes personas para lograr el desacuartelamiento, pero que todo ha sido inútil; que se le obligó a prestar el juramento y a ellos se les coaccionó para imponerle unos ALAMARES, queriendo así obtener su autorización pública para tan "brutal proceder de nuestro EJÉRCITO"; que su hijo debe estar en Bogotá el 12 de enero antes de ingresar a la Universidad el 18 de enero de 1993. A continuación presentan los derechos fundamentales constitucionales que según ellos les deben ser protegidos, a ellos y a su hijo, exponiendo en qué consiste, según su punto de vista, esa violación. Esos derechos son: a) El derecho

a tener una familia y no ser separado de ella consagrado en el artículo 44 de la C.N.; b) El derecho a la educación y a la libertad de aprendizaje tal y como lo consagran los artículos 67, 68, 70 y 71 de la C.N.; c) El derecho a la protección por parte del Estado de las personas que por su condición física están en circunstancias de debilidad -manifiesta (art. 13 C.N.) y el derecho que tiene el joven al libre desarrollo de su personalidad (art. 16 C.N.); d) El derecho a que su hijo no sea esclavo ni objeto de servidumbre establecido en el artículo 17 de la C.N.; e) El derecho a circular libremente por el territorio nacional (art. 24 C.N.); f) El derecho a la libertad según lo consagra el artículo 28 de la, C.N.; g) El derecho al debido proceso (C.N. art. 29); El derecho que tienen los padres a sostener y educar a su hijo mientras sea menor de edad, establecido en el artículo 42 de la C.N. Lo que persiguen con la tutela es: "1. Que nuestro hijo MENOR DE EDAD, JORGE ARTURO QUINTERO CADAVID regrese a su familia de forma inmediata (término de la distancia) y sin condiciones de ninguna especie; 2. Que a nuestro hijo( ... ) se le defina de una vez por todas su situación militar, de manera tal que se le garantice la iniciación y continuación de sus estudios sin interrupción por parte de las Fuerzas Militares en su sección de RECLUTAMIENTO" (fls. 16y 17). Para argumentar que su hijo sufre un perjuicio irreparable, los accionantes

sostienen: "En nuestro caso, el perjuicio es irreparable y sigue en proceso. Un niño que es separado brutalmente de sus padres y a quien le obligan a hacer cosas que no quiere y para las cuales no está físicamente apto, sufre un trauma físico y sicológico difícil de evaluar, y que a no dudar afecta su desarrollo físico y mental, su comportamiento futuro, su personalidad. A parte (sic) del impacto que puede sufrir al ver truncada (sic) temporalmente sus aspiraciones de seguir sus estudios universitarios" (fl. 19). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal dispuso: "1. Ordenar, de conformidad con el artículo -4° de la Constitución Nacional, la inaplicación del artículo 12 del Decreto 2465 Bis de 1952, por ser incompatible con el artículo 44 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1º y 9° de la Convención sobre los Derechos del Niño. "2. Conceder la tutela del derecho fundamental del niño Jorge Arturo Quintero Cadavid de no ser separado de sus padres sin su consentimiento, y, en consecuencia, ordenar al Comandante del Ejército Nacional de Colombia, su desacuartelamiento de la Décima Primera Brigada, Batallón de ASPC No. 11 en Montería". "3. Negar la solicitud de expedición de la Tarjeta Militar solicitada por los petentes. “...” Para resolver así tuvo en cuenta: que el servicio militar obligatorio está contemplado en el Decreto 2465 bis de 1952. Que según el artículo 19 de ese decreto, los bachilleres, cualquiera que fuere su edad, deben resolver su situación

militar; los físicamente aptos y favorecidos en el sorteo lo prestarán durante un año y los inhábiles y no favorecidos tendrán derecho a una libreta de segunda clase, previo el pago. Que es indispensable haber resuelto la situación militar para que las universidades otorguen títulos profesionales. Que "De la confrontación del Decreto 2465 bis de 13 de octubre de 1952 con el artículo 44 de la Constitución Nacional, y con los artículos 1° y 9º de la Convención sobre los Derechos del Niño prima facie se observa que la norma de inferior categoría quebranta la de rango constitucional, habida consideración de que el niño es definido como el ser humano menor de 18 años, como tal no puede ser separado de sus padres sin su consentimiento, por mucho que se aduzca y cree este Tribunal que es cierto, que el servicio militar contribuye con su formación" (fl. 148). Que si el menor vivía en armonía con sus padres, esa familiaridad se ha roto con el reclutamiento, el conflicto familiar ( ... )es ostensible, exageradamente dramático de la actitud que han asumido los peticionarios para lograr, según ellos el reintegro de la unidad familiar (cursivas de la Sala). Y que no se ordena la expedición de la tarjeta militar sin pagarla ni prestar el servicio, porque esa es obligación de todo ciudadano colombiano, "con las salvedades que trae la ley y la referente a los bachilleres menores de .edad por vía de excepción e inconstitucionalidad" (fl. 149). LAS IMPUGNACIONES Los accionantes, padres del menor Quintero Cadavid impugnan el punto 31

de la providencia enantes transcrita. Citan otra vez la lista de derechos. fundamentales que, según ellos, se violaron en -esta ocasión. Sostienen que los Magistrados que les concedieron parcialmente la tutela violaron "EL SEGUNDO, y todos los demás" (derechos invocados). Que el pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia citada es distinto del caso de su hijo, pues éste no elude la prestación del servicio militar sino que alegó y probó que no es apto en razón de su minoría de edad y de su incompleto desarrollo físico. Luego discurren acerca de las injusticias y las discriminaciones con los bachilleres reclutados en comparación con los que no son llamados a filas. Recalcan la falta de cuidado y diligencia del Magistrado ponente y preguntan si acaso es médico o sicólogo. Se duelen del trato dado al joven por, oficiales, suboficiales, soldados rasos. Señalan (fl. 163) que por fin su hijo ha sido dejado libre (sic), pero que lo obligaron a firmar una declaración de haber recibido buen trato e insinúan si todo ello puede ser HONOR MILITAR. Por su parte, el Comandante del Ejército, Mayor General Hernán José Guzmán Rodríguez, cita en su impugnación los fundamentos constitucionales y legales en los cuales se basó el reclutamiento. Indica quién debe tenerse por "niño" a la luz del Código Civil. Que es diferente el joven del infante. Que cuando Jorge A. Quintero Cadavid fue incorporado tenía 16 años y medio y en tal carácter debe ser tenido y tratado como adolescente. Que el servicio militar no representa

un atropello para los derechos del menor. Que no puede entenderse alterada la unidad familiar, pues ello cabría decirlo entonces de su simple viaje, lo que sería exagerado. Que aquí se acude a la tutela para eludir una obligación constitucional. Que, empero, se dispuso el desacuartelamiento inmediato, sin perjuicio de impugnarlo. Posteriormente los accionantes presentaron otro extenso alegato para aclarar, sustentar y complementar la impugnación (fls. 173 y ss). Se decide, previas estas CONSIDERACIONES La tesis del Tribunal sobre inaplicación -por ser incompatible con el artículo 44 de la C.N. - del artículo 1°del Decreto 2465 bis de 1952, llevaría a extinguirla obligación de prestar el servicio militar, consagrada en el artículo 216 de la Carta, en donde se establece que "La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo". Así las cosas, lo que el Tribunal tuteló está lejos de ser un derecho constitucional fundamental. Los accionantes no pueden invocar como derecho fundamental el de que su hijo no preste el servicio militar. Este tiene la obligación constitucional de prestarlo, en las condiciones establecidas por la ley, donde también se consagrarán las excepciones para incorporarse a filas. Ahora bien. Como resultado de la acción de tutela no se puede ordenar que al joven Quintero Cadavid se le expida, sin costo ninguno, y sin prestar el servicio, su libreta militar. Este documento se obtiene cuando el joven haya prestado efectivamente el servicio, o haya sido declarado inhábil para el mismo, con arreglo

a la ley. En este caso no ha ocurrido ni una cosa ni la otra. La acción de tutela no se estableció para "declarar" derechos sino para proteger aquellos ya reconocidos, de carácter fundamental y que sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de la autoridad pública y excepcionalmente por personas privadas. Por el solo hecho de cumplir con la obligación constitucional de prestar el servicio militar, no puede afirmarse violación ni amenaza de derechos fundamentales, ni del conscripto ni de sus padres. Si el proceder de las autoridades no se ajusta a derecho, los afectados pueden controvertirlo por vía administrativa o mediante la correspondiente acción judicial. En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala en anteriores ocasiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia impugnada, proferida el 25 de enero de 1993 por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro de la acción de tutela interpuesta porJorge Alberto Quintero y Amparo Cadavid de Quintero, en sus propios nombres y en el de su hijo Jorge Arturo. En su lugar, niégase la tutela solicitada. Ejecutoriada esta providencia, dentro de los diez días siguientes remitase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. fecha. Envíese copia de este fallo al Tribunal Administrativo de Córdoba.. Cópiese, notifiquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente, ausente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO MIRÉN DE LA L. DE MAGYAROFF CLARA FORERO DE CASTRO salva voto

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA

Ausente CARMELO MARTÍNEZ CONN JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ salvó voto

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Ausente

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

Nubia González Cerón Secretaria General DERECHO A NO SER SEPARADO DE SU FAMILIA / SERVICIO MILITAR Comparto la apreciación del Tribunal en el sentido de que debe considerarse como menor a quien no. ha cumplido los 18 años, conforme lo establece la Convención de los Derechos del niño de 1989, adoptada por la Ley 12 de 1990 y por lo mismo, tiene derecho a no ser separado de su familia sin el consentimiento de ésta, no debiendo ser reclutado en consecuencia., mientras no cumpla dicha edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 581

Actor: JORGE ALBERTO QUINTERO Y AMPARO CADAVID DE QUINTERO

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DE LA DOCTORA MIREN DE LOMBANA DE MAGYAROFF Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede por cuanto considero que en el presente caso debió ser confirmada la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo.

En efecto, comparto la apreciación del tribunal en el sentido de que debe considerarse como menor a quien no ha cumplido los 18 años, conforme lo establece la Convención de los Derechos del niño de 1989, adoptada por la Ley 12 de 1990 y, por lo mismo, tiene derecho a no ser separado de su familia sin el consentimiento de ésta, no debiendo ser reclutado en consecuencia, mientras no cumpla dicha edad; comparto, igualmente, la decisión del Tribunal en cuanto a denegar los demás aspectos de la tutela, por cuanto corresponde a aspectos de naturaleza administrativa que deben ser ventilados y resueltos por las autoridades correspondientes. Al respecto me parece del caso traer a colación algunos de los aspectos analizados en el proyecto que me fue denegado por la sala: - El Decreto 2465 Bis de 1952, tal como fue modificado por el Decreto 2502 de 1953, ambos dictados en ejercicio de las facultades otorgadas por el art. 121 de la C.N. anterior, fue adoptado como ley al igual que los demás decretos legislativos dictados con invocación de la norma en cita entre el 9 de noviembre de 1949 y el

20 de julio de 1958 por la Ley 141 de 1961, y por lo mismo está vigente en cuanto no pugne con la Constitución Nacional que hoy nos rige. En tales condiciones no hay duda de que los fundamentos constitucionales y legales invocados para realizar los reclutamientos, siguen vigentes, por la razón indicada. - Ahora bien, es un hecho que el conflicto tiene su origen en la edad del bachiller encantado y el desacuerdo de los padres de que preste el servicio por tales razones. En ningún momento se plantea que no se deba prestar el servicio militar, pues tal pedimento estaría en contravía con las normas pertinentes y en tal circunstancia no se procedería la tutela. -En el presente caso y por aparecer demostrado que el señor Quintero Cadavid era menor de dieciocho años, le fue tutelado el derecho a no ser separado de su familia mientras no cumpla los 18 años y, por lo mismo, se ordenó su desacuartelamiento. - La definición de la situación militar o la prestación del servicio cuando llegue el momento, son asuntos de índole administrativa que no son atendibles mediante la acción incoada. -En cuanto a los demás derechos fundamentales que los petentes estiman violados sólo lo son en la medida en que dependan de la minoridad del conscripto y su amenaza o violación se interrumpe con la orden de desacuartelamiento. Es por ello que no es del caso realizar un mayor análisis sobre los mismos. En tales condiciones en mi concepto la sentencia del Tribunal debió ser confirmada y no revocada como lo fue. De los señores consejeros,

MIRÉN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Fecha ut supra. Nota de Relatoría. El salvamento de voto del Dr. Carmelo Martínez Conn refiere lo siguiente: por cuanto compartí el proyecto de sentencia elaborado por la Dra. Mirén de Ia Lombana de Magyaroff, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, pues estimo que la decisión del Tribunal debía ser confirmada en atención a las peculiares circunstancias del joven, de eximirlo de prestar el servicio en las filas militares, pero sin relevarlo de la obligación de compensar su incapacidad del servicio de las armas con una suma en dinero para obtener su libreta militar y así poder ingresar a la Universidad.