CE-SP-EXP1993-NAC600

DERECHO A LA INTIMIDAD / RESERVA MORAL / ACTA DE SALA Las actas de las corporaciones deben historiar, en forma fidedigna, todo lo acontecido durante las sesiones de las mismas. El hecho de que esas actas están amparadas, en forma parcial, con reserva legal, no quiere significar que existan debates cumplidos que no deban relatarse. Y cuando durante esas reuniones se toman decisiones de aquéllas que por ley deben motivarse (caso de la reserva moral) con mayor razón deberá dejarse constancia de los motivos o razones expuestos para justificar las mismas. La Sala insiste en el relato de los antecedentes que toquen con la reserva, porque ésta no significa que la decisión sea motivada. No; deben existir los motivos y se deben narrar dentro del acta. Esa historia así relatada (que permitirá la impugnación de las decisiones tomadas) no podrá omitirse bajo ningún pretexto y menos borrarse del acta una vez aprobada ésta. Las actas son la historia de la Corporación y servirán en el futuro, en los casos de elección o nombramiento, para tomar decisiones que en una u otra forma tengan que servirse de antecedentes que debieron recogerse en ellas. RESERVA MORAL / MAGISTRADO DE TRIBUNAL - Elección / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACCION DE TUTELAImprocedencia La decisión sobre "reserva moral" unida a la designación del nuevo magistrado, conforma un acto administrativo que, como tal, era susceptible de controles de legalidad (gubernativo y jurisdiccional); controles que debieron ejercerse en la oportunidad legal y que no pueden ejercerse mediante una acción tutelar que no

puede tener la virtualidad, ni de reemplazar los medios de defensa judicial ni de revivir los medios no ejercidos y ya caducados. En otras palabras, pudo el accionante impugnar en acción de nulidad y restablecimiento el acto de elección del magistrado que lo reemplazó en el cargo que venía ejerciendo alegando para el efecto la ilegalidad de la reserva moral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-600

Actor: MARCO ANTONIO CASTILLO Referencia: Acción de Tutela Procede la sala a decidir la impugnación propuesta contra la sentencia de 9 de febrero de 1993 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual denegó la solicitud de tutela ,impetrada por el doctor Marco Antonio Castillo

Andrade. En su demanda inicial el doctor Castillo Andrade narra que desde 1983 venía desempeñándose como magistrado de la sala penal del Tribunal de Villavicencio, en virtud de designación hecha por la Corte Suprema de Justicia y para un período de cuatro años. Que luego de vencido dicho período no fue reelegido, pese a haberse sometido a las pruebas de ingreso a la Carrera Judicial señaladas en el Decreto O52 de 1987, porque le fue votada por la misma Corte Suprema "reserva moral". Que ¡al decisión se tomó para poder eludir la aplicación del citado decreto

y para poder elegir a otros candidatos que contaban con el total beneplácito de sus electores. Que con ese hecho cayó en desgracia con la Corte Suprema, y marcado de por vida con una reserva moral basada en chismes, cuentos y consejas que nadie sabe realmente en qué consiste, pero que muchos interpretan, según su propia imaginación, ya que constituye un baldón para quien la sufre y que termina siendo "sinónimo de, deshonestidad, inmoralidad, venalidad, etc., etc., que -ignoro cuándo vaya a prescribir". Con base en esos hechos, pide expresamente: "Primera. Que se omita, donde quiera que conste, el motivo por el cual la honorable Corte Suprema de Justicia se abstuvo de reelegirme como Magistrado de la Sala Penal del honorable Tribunal Superior de Villavicencio (Meta). "Segunda. Que se me informe cuáles fueron los cargos o imputaciones que se formularon en mi contra, en desmedro de mi reputación y buen nombre y se me otorgue el derecho a defenderme y si es el caso a rectificar allegando las pruebas concernientes al caso". Y fundamenta las anteriores pretensiones en los artículos 15 de la Constitución (Habeas data, derecho al buen nombre a conocer, rectificar informaciones) y 29 ibidem. Arguye que "quien sea sindicado tiene derecho a defenderse, a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra". El Tribunal en la providencia denegatoria impugnada, luego de analizar el alcance de lo que se entiende por "reserva moral" en los eventos analizados, concluye que la Corte al votar la mencionada reserva no hizo cosa distinta a la de

acatar el ordenamiento vigente. De ese fallo, se destaca: "No está por demás anotar que la reserva moral nunca trasciende a la opinión pública, pues ella deviene de la potestad de pensar y opinar en el fuero interno, que permite formar un juicio de valor de una determinada persona y, que únicamente, trasciende al exterior al consignar en un Acta que a un elegible, le fue votada reserva moral, acta que también es secreta. Reserva moral que, como ya se esbozó atrás, no es pública sino que permanece in pectore en la persona que la vota. "De lo anterior se desprende que, al efectuar el denominado juicio de razonabilidad, se concluye que sí existe un interés del Estado, que justifica la medida de la reserva en aras de una política de selección acorde con los fines de interés social. "En cuanto al derecho al debido proceso, expuesto en la petición, se dirá que al solicitante no se le siguió proceso alguno, y por lo tanto no puede hablarse de inobservancia de éste. Y la presunción de inocencia de que es portador todo ciudadano, es aspecto bien diferente de la reserva moral; pues aquélla es la regla general que no se le ha vulnerado al actor, y ésta es un criterio que se sigue por el nominador, que tiene su apoyo, como ya se vio, en normas que dictó el Ejecutivo al expedir el Estatuto de la Carrera Judicial, para la selección de quienes han de ocupar cargos dentro de la Rama Jurisdiccional. "Debe agregarse, además, que en parte alguna de estas diligencias aparece constancia de que el actor, se haya dirigido a la entidad nominadora en

solicitud de la información sobre los motivos por los cuales le fue votada la reserva moral. "No sobra consignar que la sala, no consideró oportuno el decreto de las pruebas solicitadas por el interesado, tales como copias de los fallos en los cuales fue ponente, copias de las sentencias que sirvieron para calificarlo, y declaraciones tomadas 'al azar a cualquiera de los actuales Magistrados', así como sus antecedentes; pues no se trata de hacer una nueva evaluación tocante con la elegibilidad del funcionario, sino que, se debe estar a la naturaleza jurídica de la acción de tutela, como mecanismo para garantizar eficazmente los derechos fundamentales de los ciudadanos". Refuerza el a quo su argumentación con cita tomada de la sentencia de agosto 27 de 1992, dictada por la Corte Suprema, en la cual se concluye: "De suerte que en principio la negativa que dé el nominador en una votación de una persona, fundada en la causal de inhabilidad por reserva moral, es respetable". Inconforme el accionante con lo así decidido, interpuso impugnación. Para resolver, se considera: Para la sala la sentencia impugnada merece confirmación, ya que se ajusta no sólo al ordenamiento legal sino a los mandatos de la Carta Constitucional vigente. No se entiende cómo pudieron violarse los artículos 15 y 29 de la Constitución, cuando la Corte, al votar "reserva moral" para no designar al doctor Castillo como magistrado del Tribunal Superior de Villavicencio, no hizo más que cumplir el ordenamiento legal que le permitía hacerlo y que expresamente contempla esa reserva moral como causal de inhabilidad. Así el artículo 3º del Decreto 1888 de

1989, que se refiere a las inhabilidades aplicables a los empleados y funcionarios de la rama jurisdiccional, consagra en forma expresa ese fenómeno, al disponer: "Artículo 3. No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la rama jurisdiccional... h) Las personas respecto de las cuales exista la convicción moral de que no observan una vida pública o privada compatible con la dignidad del empleo". La norma anterior tiene sus antecedentes en los artículos 16, ordinal 82 del Decreto 250 de 1970 y 8°, ordinal 8.del Decreto 1660 de 1978, y armoniza con el artículo 6º del Decreto 052 de 1987. Lo precedente permite afirmar que la actuación de la Corte Suprema estuvo ajustada a la ley. Para reforzar esta conclusión la sala transcribe apartes de la sentencia de diciembre 4 de 1992, mediante la cual la Corte Constitucional con ponencia del señor Magistrado Sanín Greiffestein, hizo un concienzudo análisis de la "reserva moral" a la luz de la normatividad de carrera judicial y de la nueva Constitución. De ese fallo, merece destacarse: "La dignidad del empleo y la reserva moral" Como lo señaló el tribunal al decidir la tutela que se revisa, criterio que esta Sala comparte, "cuando el comportamiento y la conducta del funcionario judicial dan pie para que surja la convicción moral de que no observa una vida pública y privada compatible con la dignidad del empleo que ejerce, nace lo que se ha denominado 'reserva moral' y mientras tal situación subsista jamás se podrá nombrar al funcionario en propiedad para desempeñar cargo judicial",

aun a pesar de que reúna los demás requisitos, tales como la aprobación del concurso de méritos respectivo, la calificación satisfactoria de sus servicios (rendimiento, calidad e interés en el trabajo) y el cumplimiento del período de prueba de conformidad con lo señalado en el artículo 6. del Decreto 052 de 1987. "De otra parte, es necesario tener en cuenta que antes de la expedición del estatuto sobre carrera judicial, se regularon los motivos que impedían el nombramiento de una persona para un cargo en la rama jurisdiccional, señalándose entre éstos, cuando respecto de ella existiera la convicción moral de que no observaba una conducta compatible con la dignidad del cargo (artículos 16, numeral 8° del Decreto 250 de 1970 y 8. del Decreto 1660 de 1978). Este motivo que le impide o inhabilita a una persona para ser designada en cargo o empleo en la rama jurisdiccional, fue reiterado en el Decreto 1888 de 1989, artículo 3º, literal h). ' "La legislación quiso al establecer esta causal de inhabilidad, que el funcionario judicial dentro de su tarea de impartir justicia y contribuir a la seguridad y estabilidad del orden jurídico y social se encontrara libre de cualquier situación que pudiese incidir en la credibilidad de su rectitud moral y que exhibiese una excelente moralidad y un comportamiento público y privado compatible con la dignidad de su cargo. "Conforme a esta causal de inhabilidad, se tiene que cuando el nominador, según los hechos de que tiene conocimiento, llega al convencimiento en la órbita de la moral, que la conducta, bien sea pública o privada, de quien aspira

a ser designado en un cargo por reunir los requisitos para ello señalados, riñe con la dignidad del empleo, y por tanto su conciencia lo hace inclinar en el nombramiento por una decisión negativa, su juzgamiento según lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, resulta casi imposible. "En el presente caso se llega al convencimiento con base en el proceso disciplinario que contra el peticionario se sigue por parte de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Judicial, y de las declaraciones y pruebas allí recogidas, que éste no ha observado una conducta y un comportamiento que lo hagan digno de ocupar la investidura de Magistrado del Tribunal en propiedad, lo cual se convierte en una inhabilidad para el ejercicio del cargo, por lo que la decisión de aplazamiento adoptada por el Consejo de Estado tiene plena justificación y validez". La Corte Suprema de Justicia en fallo del 27 de agosto de 1992, con ponencia del Magistrado Alberto Ospina Botero, señaló sobre el particular que: "De suerte que en principio la negativa que dé el nominador en una votación de una persona, fundada en la causal de inhabilidad por reserva moral, es respetable. Empero cómo es posible que al amparo de la mencionada causal de inhabilidad se puedan cometer injusticias que conduzcan a la eliminación de un aspirante a un cargo en la judicatura, que tiene la calidad de elegible, es preciso aclarar que en tal evento, o sea cuando la votación negativa del nominador resulte ser notoriamente arbitraria o enteramente caprichosa, sin motivación alguna, situación que le repugna al derecho y a la justicia, sería

procedente el juzgamiento de tal proceder, para reparar el agravio que se le hubiese causado al elegible que aspira a un nombramiento sin asomo de duda en la órbita moral, porque lo que exteriorizan los hechos es la cabal rectitud y pundonor en el comportamiento humano del elegible. "En el artículo 3., del Decreto 1888 de 1989, que se refiere a las inhabilidades aplicables a empleados y funcionarios de la rama jurisdiccional, se consagra expresamente la figura de la 'reserva moral' de la siguiente manera: "Artículo3° No podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la rama jurisdiccional... "h) Las personas respecto de las cuales exista la convicción moral de que no observan una vida pública o privada compatible con la dignidad del empleo". Finalmente, se observa: Tal como está concebida la tutela ella pretende, en otras palabras: 1. Que se borre (omita dice el accionante) de las actas de la Corte Suprema y de cualquier otro archivo el motivo por el cual no fue reelegido como magistrado del tribunal superior de Villavicencio; 2. Que se le informe cuáles fueron los cargos o imputaciones que se formularon en su contra, en desmedro de su reputación y buen nombre; 3. Que se le otorgue el derecho a defenderse y si es el caso a rectificar "allegando las pruebas concernientes al caso". A primer golpe de vista las pretensiones son incompatibles. De un lado pretende que se omita de los archivos la referencia a los motivos que la Corte tuvo para votar la reserva y no reelegirlo; y de otro, que se le informe cuáles fueron

esos cargos o motivos para refutarlos. Para la sala la improcedencia de la primera pretensión es manifiesta. Las actas de las corporaciones deben historiar, en forma fidedigna, todo lo acontecido durante las sesiones de las mismas. El hecho de que esas actas estén amparadas, en forma parcial, con reserva legal, no quiere significar que existan debates cumplidos que no deban relatarse. Y cuando durante esas reuniones se toman decisiones de aquéllas que por ley deben motivarse (caso de la reserva moral), con mayor razón deberá dejarse constancia de los motivos o razones expuestos para justificar las mismas, La sala insiste en el relato de los antecedentes que toquen con la reserva, porque ésta no significa que la decisión sea inmotivada. No; deben existir los motivos y se deben narrar dentro del acta. Esa historia así relatada (que permitirá la impugnación de las decisiones tomadas) no podrá omitirse bajo ningún pretexto y menos borrarse del acta una vez aprobada ésta. Las actas son la historia de la corporación y servirán en el futuro, en los casos de elección o nombramiento, para tomar decisiones que en una u otra forma tengan que servirse de antecedentes que debieron recogerse en ellas. Las pretensiones 2a y 3a (la información sobre los motivos de la reserva moral y la permisión del derecho de defensa) son claramente extemporáneas. La decisión sobre "reserva moral" unida a la designación del nuevo magistrado, conforma un acto administrativo que, como tal, era susceptible de controles de legalidad (gubernativo o jurisdiccional); controles que debieron ejercerse en la

oportunidad legal y que no pueden ejercerse mediante una acción tutelar que no puede tener la virtualidad ni de reemplazar los medios de defensa judicial, ni de revivir los medios no ejercidos y ya caducados. En otras palabras, pudo el accionante impugnar en acción de nulidad y restablecimiento el acto de elección del magistrado que lo reemplazó en el cargo que venía ejerciendo alegando para el efecto la ilegalidad de la reserva moral. Acción que de acuerdo con el artículo 136, caducó para el afectado a los cuatro meses de producida la elección. En esta acción pudo el aquí accionante cuestionar la reserva moral, la cual, aunque pueda calificarse como una noción jurídica vaga o indeterminada, era susceptible de control jurisdiccional de legalidad. EN CONCLUSION En el caso sub judice no se violaron los derechos fundamentales contenidos en los artículos 15 y 29 de la Carta. De aceptar la interpretación dada por el accionante, todos los antecedentes penales o disciplinarios relacionados con las personas tendrían que borrarse de los archivos oficiales, so pretexto del derecho que tienen éstas a su intimidad personal y buen nombre. Es tan absurda esta pretensión que no requiere mayores comentarios, máxime cuando esos antecedentes correspondan a actuaciones legales cumplidas por los funcionarios y cuando la misma ley ordena tenerlos en cuenta para ciertos efectos futuros. No se ve tampoco la violación del artículo 29 o garantía del debido proceso. Al omitir el ejercicio de los medios de defensa que le otorgaba la ley, el doctor Castillo perdió la oportunidad de alegar la violación de la garantía aludida y no es la tutela el medio adecuado para hacerlo ahora.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 9 de febrero de 1993 dictada por el Tribunal Administrativo del Meta. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Infórmese al doctor Marco Antonio Castillo Andrade del contenido de esta decisión. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la sala en su sesión celebrada el día 9 de marzo de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JAIME ABELLA ZÁRATE

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO

MIRÉN DE LA L. DE MAGYAROFF MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

ALVARO LECOMPTE LUNA CARMELO MARTÍNEZ CONN

JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO.

Ausente

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General