CE-SP-EXP1993-NAC617

DERECHO DE PETICION / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO La garantía del derecho de petición está expresamente consagrada en la. ley (artículo 40 del C. C. A.), de modo que si la Administración no notifica su decisión respecta de las peticiones que le formulen, dentro del término señalado, se configura el silencio administrativo que abre la puerta para acudir a la jurisdicción contencioso - administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-617

Actora: ANA PATRICIA FRANCO LUQUE Referencia: Acción de Tutela Conoce la Sala de la impugnación formulada por la Doctora Ana Patricia Franco Luque, en su propio nombre y también como socia gestora de la sociedad comercial Franco Luque y Cía. S.C.A., contra la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - del 18 de febrero de 1993, y mediante la cual rechazó por improcedente la tutela interpuesta por los mismos impugnantes contra el Ministerio de Comunicaciones.

ANTECEDENTES En el escrito contentivo de la acción, dice la doctora Franco Luque: que el artículo 20 de la Constitución Nacional garantiza a toda persona la libertad de expresión e información y la de fundar medios masivos de comunicación. Que se trata de un derecho fundamental y de aplicación inmediata. Que su ejercicio, en cuanto se refiere a los servicios de televisión, requiere del acceso al espectro

electromagnético, definido en el artículo 75 de la Carta como "un bien público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado". Que con fundamento en tales disposiciones y ante la falta del organismo al cual la Constitución le asignó competencia estatal para la dirección de las políticas referentes a 'la televisión, el 10 de septiembre de 1992 recurrieron en tutela para obtener la necesaria protección para ese derecho. Que la decisión de septiembre 24 de 1992, rechazando la acción, se fundó "en la exigencia de elevar petición a cualquier autoridad pública para determinarla vulneración del derecho fundamental cuya tutela se había solicitado". Que en ese orden de ideas, el 9 de octubre de 1992 se dirigieron al Presidente de la República, en solicitud que fue trasladada al Ministerio de Comunicaciones por competencia. Que lo expresado por la Presidencia corresponde al criterio del Consejo de Estado en el sentido de que las leyes que regulaban la televisión, antes de la Constitución de 1991, se encuentran Vigentes en cuanto no fueron derogadas de manera expresa y no son contrarias a la Constitución. Que en este escrito radicado el 22 de octubre de 1992 reiteran su petición al Ministro de Comunicaciones. Que hasta la fecha han transcurrido más de tres meses sin respuesta distinta al oficio 01465 de idéntica fecha, suscrito por el Secretario General del Ministerio en que les informa haber recibido su petición y que se estudiará su viabilidad "dentro del término legal". Que esa respuesta es dilatoria y no cumple los requisitos del artículo 6° del C.C.A. Y que "la evidente omisión en que ha incurrido el Ministerio de Comunicaciones vulnera no sólo el

ejercicio del derecho fundamental contenido en el artículo 20 de la Carta, sino también el derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y a obtener pronta resolución, que consagra el artículo 23 de la misma, también fundamental y de aplicación inmediata..." (folio 3). EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal rechazó la tutela por improcedente. Para hacerlo tuvo en cuenta: que la acción quedó sin fundamento al probarse que con oficio 794 de noviembre 5 de 1992 el Ministro de Comunicaciones respondió la solicitud de los accionantes. Que como la solicitante afirma que el 4 de febrero de 1993 no había recibido respuesta del Ministerio, se debe analizar el citado oficio para saber si hay otro mecanismo de defensa judicial. Que ese oficio es un auténtico acto administrativo susceptible del recurso de reposición "dentro de la oportunidad legal". Que sí la accionante (como lo afirma) no lo ha recibido, la decisión no se encuentra ejecutoriada y en consecuencia puede todavía interponer recursos o dejar que se ejecutoríe para intentar, dentro del término de caducidad, la acción correspondiente. Que como la solicitud de tutela perdió su causa al responder el Ministerio de Comunicaciones, y contra esa decisión hay otros medios judiciales, la acción no procede, conforme lo establece el artículo .6°.del Decreto 2591 de 1991. RAZONES DE LA IMPUGNACION Alega la impugnante: que la finalidad de esta acción de tutela era y es obtener protección al ejercicio de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 20 y 23 de la C.N. Que con sorpresa han conocido que desde el 5 de noviembre

de 1992, aparentemente, el Ministerio de Comunicaciones había dado "respuesta" a su solicitud de acceso al espectro electromagnético para servicios de televisión en el sentido de negarla. Que resulta inexplicable que se tome como "respuesta" un escrito del Ministro que nunca llegó a sus destinatarios porque no les fue enviado ni se les avisó de su existencia, pese a que pocos días antes sí se les informó a la dirección suministrada que el caso estaba a estudio. Que las omisiones del Ministerio al "olvidar" la dirección de los peticionarios para comunicar su decisión trae la consecuencia señalada en el artículo 48 del C.C.A., o sea que la decisión no produce efectos legales. Que carece de todo sustento negar el ejercicio de un derecho fundamental con un criterio de oportunidad. Que la actuación del Ministerio desconoce el expreso criterio de la Presidencia de la República sobre la competencia de aquel despacho para resolver su petición. Que la ausencia de refrendación por parte del Secretario General del Ministerio pareciera denotar también el interés en el secreto de la actuación. Que la actitud del tribunal no sólo convalida la ¡legal actuación del Ministerio sino que concurre con él en el desconocimiento del objeto y finalidad de la acción de tutela y sus propias competencias. Que el Tribunal decide sólo lo relativo al Derecho de Petición cuando éste es apenas el instrumento para obtener el reconocimiento del derecho a fundar un medio masivo de comunicación (fl. 59) a través del acceso al espectro electromagnético. Que " ... es lo cierto que a la luz del ordenamiento constitucional, nuestros derechos fundamentales continúan siendo vulnerados... " (fl. 60).

SE DECIDE, PREVIAS ESTAS, CONSIDERACIONES:

Precisa la Sala ante todo, que como la señora Ana Patricia Franco Luque dice actuar en su propio nombre y en su condición de socia gestora de la Sociedad Comercial Franco Luque y Cía. S.C.A., para que se ordene al Ministerio de Comunicaciones como consecuencia de la prosperidad de la acción de tutela,, concederle a ella y/o a la Sociedad Franco Luque y Cía. el acceso al espectro electromagnético, la tutela ejercida en nombre de la sociedad es improcedente como ya lo decidió la Sala en providencia de 18 de noviembre de 1992 dentro de la acción de tutela intentada por esta misma sociedad contra el Procurador General de la Nación, con fines similares. Y es improcedente por las razones en esa ocasión anotadas, es decir, por tratarse de una persona jurídica. En cuanto a la defensa de los derechos fundamentales que la señora Ana Patricia Franco Luque solicita en su propio nombre, la Sala observa: La garantía del derecho de petición está expresamente consagrada en la ley (art. 40 C.C.A.), de modo que si la Administración no notifica su decisión respecto de las peticiones que se le formulen, dentro del término señalado, se configura el silencio administrativo que abre la puerta para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. En este caso, la señora impugnante, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la C.N. el 9 de octubre de 1992, se dirigió al señor Presidente de la República y le expresó: "Ante la inexistencia del organismo público al que por disposición del artículo 76 de la Constitución Nacional le corresponde la intervención estatal en el

espectro electromagnético para los servicios de televisión, solicito a usted, como Jefe del Estado y Suprema Autoridad Administrativa, se conceda a la sociedad que represento el uso del canal número 5 por el sistema V.H.F. que hace parte del espectro electromagnético, para todo el territorio nacional, por un período de veinte (20) años. "Subsidiarios solicito se concede a la sociedad el uso del canal 13 del sistema V.H.F., en las mismas condiciones" (fl. 7). En el expediente aparece que luego de los trámites de rigor, esa solicitud la contestó el señor Ministro de Comunicaciones, mediante oficio 794 de noviembre 5 de 1992 (fls. 43 y ss.). Sin embargo, la accionante en tutela manifiesta que ese acto administrativo no le fue notificado y por tanto no surte efectos legales. Que precisamente por no conocerlo, interpuso esta tutela el 4 de febrero de 1993. En realidad no hay constancia alguna de que la impugnante hubiera conocido esa decisión antes de interponer la tutela. De ser ello así, bien puede la señora Ana Patricia Franco Luque, invocando el silencio administrativo acudir a la jurisdicción competente, llamada a decidir sobre el derecho reclamado. Por virtud del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de no disponer de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, y ese no es el caso presente. En cuanto al derecho consagrado en el artículo 20 de la C.N. y cuyo ejercicio pide la impugnante que se le tutele, dirá la Sala que también la tutela es

improcedente para lograrlo. El uso del espectro electromagnético no es libre, sino sujeto a reglamentación. Por ello mismo, será la Jurisdicción la que dilucide frente a la normatividad pertinente si debió concederse o no la pretendida autorización pedida para usar canales del espectro electromagnético en los términos planteados por la accionante. Esa autorización no puede lograrse a través del mecanismo tutelar porque éste exige que el derecho aparezca diáfano, sin controversia ni discusión. La Sala ha tenido oportunidad de referirse a este asunto y es así como en sentencia de 20 de octubre de 1992 (expediente AC-330 Consejero ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano) dijo: "Queda claro de todo lo anteriormente anotado que e1 espectro electromagnético es un bien público, que hace parte del territorio del Estado y que como tal no es susceptible de apropiación privada. Que al igual que otros bienes de uso público puede ser utilizado por los particulares, incluso para el desarrollo de actividades productivas, pero en tal caso, siempre habrá de contarse para acceder a dicha utilización, con la aquiescencia del Estado, la cual es indispensable y sólo podrá otorgar de conformidad con los términos que la propia Constitución haya establecido y los que tenga señalados o señale el legislador. Y no se diga que, como parecen afirmarlo los accionantes y la sentencia impugnada, si la ley no ha establecido las condiciones de acceso al espectro electromagnético para los particulares, éstos queda automáticamente habilitados para ocuparlo a su arbitrio, porque ello sería tanto como negar los atributos constitucionales de los bienes de uso público que integran el concepto de territorio, de ser inenajenables,

imprescriptibles e inembargables". Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la providencia impugnada, proferida el 18 de febrero de 1993 por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y mediante la cual rechazó por improcedente la tutela interpuesta por la doctora Ana Patricia Franco Luque, en su propio nombre y en el de la sociedad Franco Luque y Cía. S.C.A. Ejecutoriada esta providencia, dentro de los diez días siguientes, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Ausente

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Ausente

MIRÉN DE LA L. DE MAGYAROFF CLARA FORERO DE CASTRO

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Aclaró Voto

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA

Aclaró Voto

CARMELO MARTÍNEZ CONN JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Ausente

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ

Aclaró el Voto

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR Uribe Acosta

Aclaró el Voto Ausente

MIGUEL VIANA PATINO DIEGO YOUNES MORENO

Ausente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria Nota de Relatoría. A las aclaraciones de voto de los doctores Alvaro Lecompte Luna, Miguel González Rodríguez y Libardo Rodriguez Rodriguez, adhiere el doctor Daniel Suárez Hernández. La aclaración de voto del doctor Libardo Rodríguez Rodriguez, se refiere a la circunstancia de que no comparte la consideración contenida en la providencia según la cual sólo son tutelables los derechos constitucionales fundamentales de la persona natural y no los de las personas jurídicas, por las razones expuestas en otros casos tutelables. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO / DERECHO DE PETICION No comparto la apreciación que se hace sobre la existencia, en virtud de la ley, de una decisión en relación con la petición elevada por los accionantes ante la Administración, por razón de la configuración del denominado "silencio administrativo negativo" lo que conduce a la existencia de recursos o medios de defensa judiciales, y lo que, por otra parte, hace improcedente la acción de tutela. No se da el acto administrativo ficto o presunto con efectos negativos, no obstante haber transcurrido el término que se tiene por la Administración para resolver la petición, mientras el administrado, haciendo uso de la figura del silencio, no haga

uso del derecho de trasladar el asunto a esa otra instancia, administrativa o jurisdiccional, y mientras tanto la Administración conserva su competencia para decidir.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-617

Actora: ANA PATRICIA FRANCO LUQUE

Referencia: ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO MIGUEL GONZALEZ

RODRIGUEZ.

El motivo de mi aclaración de voto con el proyecto de sentencia acogido por la mayoría de la Sala, es esencialmente el de que no comparto la apreciación que se hace sobre la existencia, en virtud de la ley, de una decisión en relación con la petición elevada por los accionantes ante la Administración, por razón de la configuración del denominado "silencio administrativo negativo” lo que conduce a la existencia de recursos o medios de defensa judiciales, y lo que, por otra parte, hace improcedente la acción de tutela. Siempre he considerado que el silencio administrativo está consagrado en favor de los administrados, lo que les permite a los peticionarios trasladar el asunto de otra instancia que será administrativa si quien conoce de la solicitud tiene superior jerárquico, o la jurisdiccional, si no lo tiene o se trata del denominado silencio administrativo adjetivo o procesal, o sea, el que se da respecto a recursos gubernativos ordinarios no resueltos oportunamente . En otras palabras que no se da el acto administrativo ficto o presunto con efectos

negativos, no obstante haber transcurrido el término que se tiene por la Administración para resolver la petición, mientras el administrativo, haciendo uso de la figura del silencio, no haga uso de trasladar el asunto a esa otra instancia, administrativa o jurisdiccional, y mientras tanto la administración conserva su competencia para decidir. Así lo regla expresamente el inciso final del art. 40 del C.C.A. y el inciso tercero del art. 60ib. Al considerarse lo contrario en la providencia aprobada por la mayoría de la Sala, lo que se hizo fue dar aplicación a los artículos 1. Y 6. Del Decreto-ley 2304 de 1989, que habían subrogado los arts. 40 y 60 del C.C.A declarados inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, que consagraban una solución contraria: la de que la Administración, producido el silencio administrativo, es decir, vencido el término que la ley le concede para resolver la petición o el recurso, perdía su competencia, tesis que había abandonado el Consejo de Estado en el año de 1969.

Ahora bien: consideré que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar, y por ello la salvedad de mi voto, por cuanto, en el presente caso, encuentro que la petición formulada por el accionante fue realmente resuelta por la administración.

Con el debido respeto, MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Consejero de Estado. Fecha ut supra. DERECHOS FUNDAMENTALES - Titularidad / PERSONA JURIDICA / PERSONA NATURAL La protección de derechos fundamentales no solo puede tener como actor una persona natural, sino también a una persona jurídica, moral o colectiva,

obviamente respecto a aquellos derechos o prerrogativas de los cuales puede ser titular en razón de su naturaleza, y reclamarlos cuando estime que resultan vulnerados o amenazados por obra u omisión de cualquier autoridad pública o, en algunos casos, por obra u omisión de ciertos particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 617

Actora: ANA PATRICIA FRANCO LUQUE

Referencia: ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO ALVARO LECOMPTE LUNA Desde cuando la Constitución de 1991 instauró la denominada "acción de tutela" (art. 86), ha venido estimando el suscrito que dicho medio de protección de derechos fundamentales no solo puede tener como actor una persona natural, sino también a una persona jurídica, moral o colectiva, obviamente respecto a aquellos derechos o prerrogativas de los cuales pueda ser titular en razón de su naturaleza, y reclamarlos cuando estime que resultan vulnerados o amenazados por obra u omisión de cualquier autoridad pública o, en algunos casos, por obra u omisión de ciertos particulares. En otras palabras, el sentido omnicomprensivo de la expresión "toda persona..." que usa la normatividad mencionada señala que igualmente la persona jurídica, sujeto de derecho, también es titular de ciertos derechos fundamentales como al "buen nombre" (art. 15), al "debido proceso" (art. 29), a la libertad (art. 28), a "presentar peticiones respetuosas a las autoridades"

(art. 23), etc. Por lo tanto, "derechos fundamentales" no sólo hace vocación a los derechos humanos, no queda reducido el tema a esta clase de derechos que igualmente son fundamentales pero respecto a la persona natural, e inclusive a los seres humanos que aún no hayan nacido, sino que ocupa un horizonte más vasto. De allí, pues, que sea necesario que el suscrito consejero aclare su voto en lo que atañe a lo que se dice en el primer párrafo de las consideraciones del fallo que ahora se comenta, dado que en el mismo se precisa que la tutela resulta improcedente respecto a la sociedad Franco Luque y Cía. S.C.A. por el mero hecho de ser persona moral, y que, por lo tanto, solo se ocupa de la acción respecto a la señora Ana Patricia Franco Luque en su propio nombre más no como representante legal de la suscrita compañía. En lo demás se halla en perfecto acuerdo. El espectro electromagnético es parte de Colombia, de similar manera que el territorio que demarcan las fronteras, que el subsuelo, que el mar territorial, la plataforma continental, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria (art. 101) y de esa suerte, es un bien público como las plazas, las calles, las vías públicas en general, y así como no puede pretenderse que todos usen a su antojo de estos bienes, igualmente ocurre con él y la ley puede reglamentar su uso, obedeciendo a una política acerca de la televisión y de la radio, siendo válida la intervención estatal para el uso del espectro electromagnético, como con tanta precisión lo señalan los arts. 76 y 77

de la Carta Política. Por eso está de acuerdo el suscrito con la Sala en que se haya confirmado la sentencia objeto de la impugnación. Respetuosamente,

ALVARO LECOMPTE LUNA.

Fecha ut supra