CE-SP-EXP1993-NAC675

TUTELA TRANSITORIA - Improcedencia / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / DERECHO AL TRABAJO / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / NORMA CONSTITUCIONALDesarrollo Legal El accionante puede defender su situación personal y jurídica, sin someterse exclusivamente a una indemnización, -porque en tal sentido el perjuicio no es irremediable mediante el ejercicio de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho contra los actos administrativos dictados por el Superintendente del Subsidio Familiar; al existir otras acciones de carácter judicial y no tratándose de un perjuicio irremediable, la acción impetrada resulta improcedente. Con respecto a la pretendida violación del derecho al trabajo, reitera la Sala lo varias veces manifestado en anteriores oportunidades en el sentido de no considerar este derecho como defensable a través de la acción de tutela por no ser de aplicación inmediata, dado que el mismo requiere de una intermediación legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-675

Actor: HUMBERTO ZAMORA LEON Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación formulada por el acción ante Humberto Zamora León, contra la sentencia de 17 de marzo de 1993, mediante la cual, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de tutela

que por conducto de apoderado había hecho el impugnante.

I. ANTECEDENTES 1°. Las peticiones.

En el escrito introductorio se concretan así las pretensiones del accionante: "1). Sírvanse, honorables Magistrados, tutelarle el derecho al trabajo al señor Humberto Zamora León, ordenándole al señor Superintendente del Subsido Familiar, aprobar la modificación del orden del día, acaecido el 12 de diciembre de 1992 por los miembros del Consejo Directivo de "Cofrem", mediante el cual, se introdujo el punto de elección de Director, elección recaída en Zamora León por haberse cumplido todos los requisitos legales y estatutarios previstos al efecto, pues el Superintendente, conforme el artículo 84 de la Carta, no puede establecer licencias, permisos o requisitos ni exigirlos, por no estar previstos en la reglamentación general, consistentes en qué y cómo se constituyen los quórum de un Consejo Directivo de una Caja de Compensación Familiar. "2). Sírvanse comunicarle al Superintendente del Subsidio Familiar como al Consejo Directivo de Cofrem (Villavicencio), se abstengan de convocar y elegir Director de Cofrem, hasta tanto no se haya producido fallo o sentencia en este proceso, conforme el inciso 4 - del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991". 2º. Los hechos. Los relacionados en la petición de tutela se reducen, en síntesis, a los siguientes: La Caja de Compensación Familiar, Regional del Meta "Cofrem", es una

persona jurídica sin ánimo de lucro, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia, del Subsidio Familiar. El 1º de diciembre de1992, se reunió el Consejo Directivo de Cofrem en Villavicencio, y previa modificación del orden del día, se procedió a la elección de Director de Cofrem al señor Humberto Zamora León. Tal elección, sin embargo, fue impugnada por uno de los Consejeros no asistentes y por otros, ante el Superintendente del Subsidio Familiar, funcionario que dictó la Resolución número 01 160 de 18 de diciembre de 1992 mediante la cual no aprobó la elección como Director Administrativo de Cofrem, recaída en Humberto Zamora León. Recurrido este acto administrativo por el personalmente afectado, el Superintendente profirió la Resolución número 109 de 19 de febrero de 1993, mediante la cual no accedió a reponer la resolución recurrida; la confirmó y declaró agotada la vía gubernativa. 3º. El derecho fundamental violado. Estima el accionante en tutela que el derecho fundamental al trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Carta, se halla amenazado y tal derecho se vulnera desde el momento en que la superintendencia del Subsidio Familiar autorice la citación del Consejo Directivo para elegir a un nuevo Director. 4°. El fallo impugnado. Consideró el Tribunal que la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable resulta formalmente, procedente, pues, a pesar de que el afectado dispone de otro medio de defensa judicial como es el ejercicio de

la acción de nulidad y restablecimíento del derecho consagrado en el artículo 85 del C. C. A., "lo evidente es que mediante esa acción el peticionario podría obtener la indemnización integral por el perjuicio que se le llegare a causar, pues la jurisdicción contencioso -administrativa no podría hacer cesar los efectos del acto administrativo". Al referirse al fondo de la cuestión determinó el a quo que no podía prosperar la solicitud de tutela "pues no se reúne el presupuesto esencial que la Constitución Nacional y el Decreto 259l de l99l exigen para su prosperidad, como es el que se vulnere. o amenace vulnerar uno de los derechos fundamentales, por cuanto en este caso, sin lugar a dudas, ello no ha ocurrido con respecto al derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Nacional...... Estimó el Tribunal que Zamora León sólo tuvo una expectativa de acceder al cargo, pero no se concretó dada la improbación del Superintendente del Subsidio Familiar a la elección de aquél como Director Administrativo de Cofrem. Esta actuación pública sólo puede cuestionarse ante el Juez Contencioso Administrativo, por cuanto, el juzgador de tutela no puede resolver la legalidad de los actos administrativos pues desbordaría sus atribuciones. Para resolver sobre la coadyuvancia de uno de los miembros del Consejo Directivo, quien plantea que la Superintendencia del Subsidio Familiar le dio a este caso un tratamiento distinto al aplicado en la elección del Director Administrativo de Comfenalco del Tolima, al a quo manifestó que de los documentos aportados no se deduce que se trate de la misma situación. 5º. La impugnación.

Alega el accionante que su derecho al trabajo sí fue violado, y éste se adquiere "comprobando si el elector y elegido cumplieron lo exigido en la reglamentación general, o de lo contrario ésta ' sobraría y la manifestación de voluntad resultaría caprichosa y contraria a los postulados del Estado de Derecho. Así mismo descarta que apenas tuviera una simple expectativa frente al trabajo o de acceder a un cargo, por cuanto si fue elegido por el órgano .competente adquirió el derecho al trabajo y el Estado debe protegerlo. Cuestiona igualmente la actuación del Superintendente quien debe someterse a la reglamentación legal existente, sin exigir requisitos no previstos en la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que las pretensiones del accionante en tutela no están llamados a prosperar. Consecuencialmente habrá de confirmarse el fallo impugnado.

La cuestión debatida radica en la actuación cumplida por el Consejo Directivo de Cofrem al modificar el orden del día para hacer la elección del Director Administrativo de dicha organización, cuando el quórum para decidir se integró con la participación de un suplente, cuyo principal posteriormente arribó a la sesión. La presencia del suplente, sin autorización expresa del principal y sin la excusa de éste, sirvió al Superintendente del Subsidio Familiar para dictar los actos administrativos improbatorios de la elección del señor Humberto Zamora León como Director Administrativo de Cofrem. Estima la Sala que la acción de tutela en el caso examinado resulta improcedente así se pretenda ejercitarla como mecanismo transitorio para evitar

un perjuicio irremediable frente a la existencia de otros medios de defensa judiciales. Reiteradamente se ha pronunciado la Corporación en el sentido de que excepcionalmente procede la tutela cuando existan otros medios judiciales de defensa para evitar un perjuicio irremediable, es decir, conforme al concepto legal, aquel "que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización", y en este orden de ideas, lo cierto es que el accionante puede defender su situación personal y jurídica, sin someterse exclusivamente a una indemnización, porque en tal sentido el perjuicio no es irremediable mediante el ejercicio de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho contra los actos administrativos dictados por el Superintendente del Subsidio Familiar y referidos en su escrito de tutela. Se concluye entonces que al existir otras acciones de carácter judicial y no tratándose de un perjuicio irremediable, la acción impetrada resulta improcedente. Similar criterio se ha sostenido entre otros, en los fallos de 28 de abril de 1992, expediente número AC -092; 16 de junio de 1992, expediente AC -083 y 9 de diciembre de 1992, expediente AC -439. Ahora bien, con respecto ala pretendida violación del derecho al trabajo, reitera la Sala lo varias veces manifestado en anteriores oportunidades en el sentido de no considerar este derecho como defensable a través de la acción de tutela por no ser de aplicación inmediata, dado que el mismo requiere de una intermediación legal. Viene a propósito para decidir sobre este punto, lo expresado en providencia del 2 de febrero de 1993, expediente AC -48 1, con

ponencia del señor Consejero doctor Juan de Dios Montes Hemández, donde se dijo: "Al margen de lo dicho, la Sala precisa en esta oportunidad los alcances del principio contenido en el artículo 85 de la Constitución Nacional, referente a los derechos que allí se enumeran como de aplicación inmediata. En este precepto conocido por el constitucionalismo contemporáneo o de postguerra, se hace énfasis en la garantía y protección de los Derechos Humanos Fundamentales y tuvo su origen, primero en la Constitución Alemana de 1949 en su artículo 1,3 que dice: "Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y a los Tribunales a tftulo de derechos directamente aplicables". "En igual sentido y con menos técnicas el artículo 53 de la Constitución Española declara que: "Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente título vinculan a todos los poderes públicos". “Es prudente recordar que el Tribunal Constitucional dé España le ha dado a esta norma un carácter de aplicación inmediata; sentada esta premisa, es necesario deslindar cuáles de los principios políticos constitucionales constituyen a su vez normas jurídicas; y cuáles contienen principios políticos programáticos, que exigen para su aplicación un desarrollo jurídico; para ello, es imprescindible calificar el tipo de Constitución de que se trata dentro de las técnicas de elaboración de los textos constitucionales. Sin duda, la nuestra pertenece a las denominadas "Constituciones Ideológico -Programáticas", costumbre generalizada en los países de la América Hispano -Lusitana.

"Toda Constitución contiene una fórmula política, de manera expresa o tácita, y esta fórmula "es la expresión ideológica que organiza Ia convivencia política en su estructura social" (Pablo Lucas Verdú). Debemos remitirnos entonces, necesariamente, a la cláusula general contenida, como sistema de valores en el preámbulo, y como principios fundamentales normativos, en los artículos 1º y 2°. Este es el sentido de las locuciones "Estado Social de Derecho" y "Deberes Sociales del Estado", que obedecen a los conceptos esbozados por Hermann Heler desde 1929, tendientes a sacar al Estado liberal de la encrucijada que atravesaba en el primer tercio del siglo, con la propuesta de una nueva forma de Estado en occidente. "El legislador, o el juez en su potestad de interpretación de la Constitución, no se pueden sustraer de estos principios; a partir de ellos, se tiene que interpretar la normatividad constitucional. Tratándose entonces, de una constitución programática, costumbre que introdujimos desde 1936, habrá en el texto normas cuya eficacia dependerá del desarrollo legislativo, de los recursos fiscales del Estado, de las políticas que en su momento adopten los gobiernos y de las medidas de ejecución de la administración; es allí, donde cobra vigencia el derecho al trabajo; por eso este Derecho Fundamental no es de aplicación inmediata, sino que necesita de la intermediación de la ley, del Derecho Internacional y de los Pactos y Convenciones Colectivas de trabajo, los que necesariamente deben responder a los programas de desarrollo que promueva el

Estado. Esa es la distinción existente entre las normas que contemplan el Derecho Fundamental al Trabajo, art. 25 C. N.; y por ejemplo la libertad de conciencia prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional que encierra a su vez un principio político y una jurídica cuya interpretación se puede hacer sin intermediación alguna". Con fundamento en las anteriores consideraciones, estima la Sala que la impugnación no puede prosperar y dada la improcedencia de la acción de tutela, se revocará por tal razón el fallo censurado. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia impugnada, esto es, la de 17 de marzo de 1993, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó la tutela impetrada por Humberto Zamora León, y, en su lugar, se declara que es improcedente la acción de tutela ejercitada en este diligenciamiento. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y envíese copia de esta decisión al Tribunal Administrativo de Cundinarnarca. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión de fecha, dieciocho (1 8) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1 993).

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN

Presidente Conjuez, ausente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA

MUÑOZ

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. CLARA FORERO DE CASTRO aclaró voto

DELIO GÓMEZ LEYVA MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUISEDUARDO JARAMILLO

Ausente MEJÍA ausente

ALVARO LECOMPTE LUNA JUAN DE D. MONTES

HERNÁNDEZ

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ con salvamento de voto con salvamento de voto

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

Ausente

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO salvó voto

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria General Nota de Relatoría. El salvamento de voto del doctor Diego Younes Moreno, refiere lo siguiente: Salvo el voto, por separarme de algunas apreciaciones contenidas en la providencia dictada en el asunto de la referencia, en relación con la naturaleza jurídica del derecho al trabajo, pues ha sido posición del suscrito, que no obstante su carácter de fundamental, su efectividad debe lograrse en los términos que señalan las distintas leyes que lo reglamentan.

ACCION DE TUTELA - Objeto / DERECHO AL TRABAJO / DERECHOS DE

APLICACION INMEDIATA / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo legal A mi juicio se han venido confundiendo dos especies de un mismo genero, el derecho al trabajo y el derecho del trabajo, por manera que de modo general se ha sentado la tesis de que no Pueden ser tutelados Por no ser de aplicación inmediata, cuando en mi sentir esta circunstancia no impide que en algunos, casos se presente una agresión contra ellos que tenga que ver con los aspectos de su,"dignidad y justicia” contemplado en el artículo 25 de la Carta que sí podrían ser materia de acción de tutela, sin necesidad de la' "intermediación" de disposiciones de orden legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-675

Actor: HUMBERTO ZAMORA LEON

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA Mi discrepancia Principal con los argumentos expuestos en la Parte motiva del fallo Proferido en este asunto, radica en que a mi juicio se han venido confundiendo dos especies de un mismo género, el derecho al trabajo y el derecho del trabajo por manera que de modo general se ha sentado la tesis de que no pueden ser tutelados por no ser de aplicación inmediata, cuando en mi, sentir esta circunstancia no impide que en algunos casos se presente una agresión contra ellos que tenga que ver . los aspectos de “dignidad y justicia”

contemplados en el artículo 25 de la Carta que sí Podrían ser materia de acción de tutela, sin necesidad de la intermediación de disposiciones de orden legal, como repetidamente se ha sostenido por la mayoría de la Corporación. Con todo acaecimiento.

CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO AL TRABAJO / ACCION DE TUTELA - Improcedencia / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL El derecho al trabajo sí es fundamental y podría protegerse en acción de tutela cuando su violación fuera evidente, mas no como en este caso, porque habría que juzgar un acto administrativo a -la luz de las normas legales que lo gobiernan y ello no es posible en la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-675

Actor: HUMBERTO ZAMORA LEON

Referencia: ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA CLARA FORERO DE

CASTRO.

Con todo respeto me permito aclarar mi voto en el sentido de que el derecho al trabajo sí es fundamental y podría protegerse en acción de tutela cuando su violación fuera evidente, mas no como en este caso, porque habría que juzgar un acto administrativo a la luz de las normas legales que lo gobiernan Y ello no es posible en la acción de tutela.

También creo que la acción como mecanismo transito si era procedente aun cuando no estaba llamada a prosperar por las razones expuestas en la sentencia.

CLARA FORERO DE CASTRO

ACCION DE TUTELA - Objeto / DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS DE OBLIGACION INMEDIATA / DERECHO AL TRABAJO Si se impone el criterio de la mayoría de la Sala o en este caso., ello implicaría que los derechos tutelables no serían todos los derechos fundamentales, ni siquiera los así calificados por la misma Constitución y contenidos en el Capítulo I del Título II, sino solamente los de "aplicación inmediata" enumerados en el artículo 85 de la Carta. Quedarían así excluidos de la tutela, entre otros, el derecho al trabajo (art. 25); el, derecho a la no extradición de colombianos por nacimiento y de extranjeros por delitos políticos o de opinión (art. 35); el derecho de asilo (art. 36); el derecho de libre asociación (art. 38) el derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado (ait.. 39). La posición de la mayoría de la Sala, parece corresponder a una confusión entre el término "derechos de aplicación inmediata",, contenido en el artículo 85 de la Constitución, con el de "protección inmediata de derechos" utilizado por el artículo 86 de la Carta, los cuales parecen indicar dos situaciones diferentes, que valdría la pena examinar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

Santafé de Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de mil novecientos noventa y

tres (1993)

Radicación número: AC-675

Actor: HUMBERTO ZAMORA LEON

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ El salvamento de voto del suscrito Consejero se fundamenta en que no está de acuerdo con lo expresado en uno de los apartes principales de la sentencia, según el cual "reitera la Sala lo varias veces manifestado en anteriores oportunidades en el sentido de no considerar este derecho como defensable a través de la acción de tutela por no ser de aplicación inmediata, dado que el mismo requiere de una intermediación legal".

Las razones de la discrepancia pueden resumiese asi:

1. Lo que venía afirmando la Sala era que el derecho al trabajo, aunque es tutelable, por no ser de aplicación inmediata su garantía (o efectividad, como lo expresa el honorable Consejero Diego Younes Moreno en su salvamento de voto) debe lograrse en los términos que señalen las distintas leyes que lo reglamentan.

Es decir, que para tutela de este derecho no basta confrontarla situación que pretendidamente configura la violación o amenaza con la norma constitucional que consagra el derecho, sino que esa confrontación debe hacerse más concretamente con la norma o normas que regulan dicha situación.

2. Según lo manifestado en la sesión por el señor Consejero doctor Juan de Dios Montes Hernández, ponente de la Providencia del 2 de febrero de 1993, que se cita como fundamento del presente fallo, lo expresado en aquella providencia no era para considerar o concluir que el derecho al trabajo no es tutelable por ser de aplicación inmediata sino que su posible tutela debe analizarse en relación con

las normas legales que desarrollan el derecho.-

3. Si se impone el criterio de la mayoría de la Sala adoptado en este caso, ello implicaría que los derechos tutelables no serían todos los derechos fundamentales, ni siquiera los así calificados por la misma Constitución y contenidos en el Capítulo 1 del Título II, sino solamente los de "aplicación inmediata" enumerados en el art. 85 de la Carta. Quedarían así excluidos de la tutela, entre otros, el derecho al trabajo (art. 25); el derecho a la no extradición de colombianos por nacimiento y de extranjeros por delitos políticos o de opinión (art. 35); el derecho de asilo (art. 36); el derecho de libre asociación (art. 38) y el derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado (art.

39).

4. La posición de la mayoría de la Sala parece corresponder a una confusión entre el término "derechos de aplicación inmediata", contenido en el art. 85 de la Constitución, con el de "protección inmediata de los derechos", utilizado por el art. 86 de la Carta, los cuales parecen indicar dos situaciones diferentes, que valdría la pena examinar.

Con todo respeto,

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y tres.