CE-SP-EXP1993-NAC699

INGRESO AL SERVICIO / CARRERA DE LA SEGURIDAD SOCIAL /

FACULTAD DISCRECIONAL / DERECHO AL TRABAJO / DERECHO DE DEFENSA JUDICIAL El Decreto 413 de 1980 deja un cierto margen de discrecionalidad, que no implica arbitrariedad o sin razón, para que dentro de la prudencia y el designio de acierto se acuda en mejor forma a llenar el interés público, y en esa forma se la da al concurso la importancia que tiene y se le reconoce su efecto, pero se llenan vacíos y debilidades que pueden presentarse y no es, contraria al principio de igualdad ante la ley si se tiene en cuenta que no hay en ello trato discriminatorio alguno. Es claro que el alegado derecho al trabajo, cuyo carácter de fundamental no se controvierte, en cuanto sea desconocido, vulnerado o amenazado por la acción o la omisión de cualquiera autoridad pública, debe hacerse valer en los términos de ley, para lo cual ella misma ha establecido las correspondientes acciones ante esta jurisdicción o la ordinaria laboral, lo cual hace improcedente la tutela. La acción de tutela, no puede servir ,para obtener por medio dela sentencia que ponga término a aquella, la nulidad o la declaratoria de inexistencia de una declaración de voluntad de una agencia administrativa y el consiguiente desconocimiento de derechos o situaciones jurídicas creadas en favor de terceras personas a quienes ni siquiera se les respeten sus sagrados derechos de audiencia y defensa, ya que ni a ellas ni a la propia Administración es obligatorio vincularlas previamente al proceso de tutela, y como resultado final el restablecimiento de eventuales derechos laborales, como por ejemplo, el de

acceder al servicio oficial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de mi novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: AC-699

Actora: CAROLINA DEL CARMEN BELLO DE AARON Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Conoce la Sala de la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección "C", del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha veinticuatro (24) de marzo del presente año, por medio de la cual se negó la acción de tutela propuesta contra el Instituto de Seguros Sociales, representado legalmente por su Directora, con fundamento en las disposiciones contenidas en los artículos 13 (derecho de igualdad ante la ley) y 25 (derecho al trabajo), y en orden a obtener la orden judicial de que se proceda por el precitado funcionario público a nombrar a la doctora Bello de Aarón en, el cargo de médica -pediatra, para el cual se presentó a concurso público y ,ocupó el primer puesto, no obstante lo cual se procedió al nombramiento de otros médicos que quedaron clasificados en puestos inferiores en el indicado concurso.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Para negar la tutela ,solicitada, el a quo se fundamentó en las siguientes

consideraciones:

1. Por el Decreto 431 de 1980, reglamentario del Decreto -ley 1651 de 1977

(Estatuto de Personal del Instituto de Seguro Social), se establecen cuatro

prioridades para el ingresó de los funcionarios al servicio, empezando la graduación por aquellos que ya se encuentran vinculados a la entidad y terminando el proceso de incorporación con los que hubieren participado en un concurso abierto. A su vez, el' ordinal 4º de la norma en comento (art. 37) establece la original modalidad (por cierto no típica para la institución como que se repite en otras áreas de la Administración Pública) de que, se encuentran en un pie de igualdad, para tener acceso al servicio, los que hubieren ocupado los diez primeros puestos en el concurso, y que por eso conforman la lista de elegibles. Atendiendo, de consiguiente, dicha reglamentación y como método de análisis, la Sala encuentra que el artículo 37, ordinal 4. del Decreto 431 de 1980, establece un mecanismo de elegibilidad consistente en que los diez primeros de la lista pueden ser objeto de nombramiento para los cargos respectivos, pero sin que se diga que ello debe ocurrir en el orden riguroso de ubicación; en otras palabras, los diez primeros nombres se colocan en pie de igualdad para acceder al servicio, dándole oportunidad a la Administración de hacer una escogencia en una gama amplia de candidatos con los cuales llenar las plazas. El mecanismo era sí, aparentemente injusto para quien ocupando el primer puesto no resulte agraciado, no lo es en tanto para la administración y por ende para la comunidad, cuando ésta tiene la posibilidad de escoger sus servidores dentro de un grupo mayor de candidatos. Comoquiera, entonces, que la forma de reglamentación de que se valió la Administración para proveer las plazas no establece una prioridad

distinta de los diez primeros de la lista de elegibles, la Sala encuentra que ella no ha contrariado los mandamientos constitucionales supuestamente vulnerados en detrimento de la actora, puesto que ni el artículo 13 establece la prioridad que se pretende, ni con el no nombramiento se ha violado el derecho al trabajo que ahora se impetra. Es de suponer los reglamentos diseñados para hacer la evaluación de los exámenes de selección, sean prenda de garantía para quienes sometiéndose a ellos, puedan demandar esa igualdad que la -norma superior les garantiza; como tal hecho no ha sido cuestionado, la Sala considera que la situación de igualdad para las diez personas existió mientras la lista estuvo vigente, con lo que ni el artículo 13 ni el 25 de la Constitución Nacional y para el caso específico de la actora, fueron objeto de transgresión.

2. Aunque lo anteriormente expuesto es suficiente argumento para despachar desfavorablemente la acción, de otra parte se tiene que la señora Bello de Aarón, está solicitando como protección efectiva de la acción que se disponga u ordene su nombramiento en una de las plazas para las cuales concursó, a pesar de que la lista de elegibles perdió vigencia como lo manifiesta la misma entidad en la nota de respuesta que le dio a la actora. Como la posición solicitada por la actora supera los alcances de la acción de tutela si se tiene en cuenta que ella no se diseñó para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal ni hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior, es por lo que su pedimento no se aviene con las finalidades que la Constitución y los reglamentos le han dado a la acción de tutela.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al impugnar la decisión del a quo, la apoderada de la actora sustenta el recurso expresando, en síntesis, que la tutela constituye un derecho nuevo entre nosotros, que a duras penas todos estamos tratando de entender; que los que se aferran al viejo derecho, el tradicional, ignoran o concientemente "ignoran" las interpretaciones del juez constitucional que es la Corte Constitucional, y por ello ni siquiera hacen referencia a los precedentes judiciales sobre cada tema; que así las cosas esgrimo a favor de la parte que representa, con el objeto de que el honorable Consejo de Estado se sirva decir por qué sí o por qué no está de acuerdo con la jurisprudencia que se citó en la demanda de la Corte Constitucional sobre caso similar, y, además, la jurisprudencia de la misma Corte contenida en la sentencia T -422 -92 (Gaceta Constitucional, Tomo 2, páginas 404 a 413), con el fin de que esta Corporación acoja a la mayoría de dicha Corte o a la minoría, y si en el primer caso inaplique las normas legales reglamentarias (Decreto 1651 de 1977 y el art. 37 de su Decreto Reglamentario 413 de 1980), que le permitían al ISS nombrar de entre los 10 primeros, por ser contrario al artículo 13 de la Carta. ' No debe perder de vista el honorable Consejo de Estado, dice la recurrente, que si todos los lO aspirantes están en el mismo plano de igualdad para ser nombrados, como lo sostiene el Tribunal, ese argumento sería válido tal vez en el cielo, pero no en Colombia por razones que son tan obvias que sería tonto tratar

de demostrarlas. Lo del Tribunal no es más que un sofisma. Por ello la Corte Constitucional llegó a conclusiones diferentes, partiendo de la realidad colombiana. Lo único que tranquiliza a la parte que represento es que aún en la hipótesis de que el honorable Consejo de Estado acoja la tesis del salvamento de voto que hubo en la Corte Constitucional en el fallo T -422, en definitiva quien tiene Ia posibilidad de decir la última palabra es la Corte. En escrito presentado posteriormente ante esta Corporación, la misma apoderada de la accionante, se refiere nuevamente a la inconstitucionalidad, frente a la actual Carta Política, de las normas que le permitían al ISS escoger entre los diez integrantes de la lista de elegibles distinguiendo, para efectos de la aplicación del principio de la igualdad ante la ley, entre la igualdad constitucional o legítima y desigualdad legítima, para lo cual pone varios ejemplos de ello. LA DECISIÓN Para decidir, se considera: La sentencia impugnada deberá ser confirmada no sólo por estar ajustada a derecho, ya que efectivamente, de una parte, la norma contenida en el artículo 37, numeral 4° del Decreto Reglamentario 413 -no 431 como se expresa erróneamente en la providencia del a quo - de 1980, confiere a la autoridad nominadora del ISS la facultad de proveer un empleo con cualquiera de "las personas no escalafonadas que figuren en los diez (10) primeros puestos de la lista de elegibles vigentes para ese empleo", como aconteció en el presente caso, normatividad que, como se expresara en el salvamento de voto del Magistrado

Jaime Sanín Greiffenstein a la sentencia de tutela T -422, que la Sala comparte, deja un cierto margen de discrecionalidad, que no implica arbitrariedad o sin razón, para que dentro de la prudencia y el designio de acierto se acuda en mejor forma a llenar el interés público, y en esa forma se le da al concurso la importancia que tiene y se le reconoce su efecto, pero se llenan vacíos y debilidades que puedan presentarse, y no es, también en sentir de la Sala, contraria al principio de igualdad ante la ley si se tiene en cuenta que no hay en ello trato discriminatorio alguno "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", todo lo cual conduce a la conclusión de que el empleador se ciñó a la ley. Y, por cuanto, de otro lado, también es claro que el alegado derecho al trabajo, cuyo carácter de fundamental no se controvierte, en cuanto sea . y desconocido, vulnerado o amenazado por la acción o la omisión de cualquiera autoridad pública, debe hacerse valer en los términos de ley, para lo cual ella misma ha establecido las correspondientes acciones ante esta jurisdicción o la ordinaria laboral, lo cual hace improcedente la tutela, como reiteradamente lo ha expresado esta Corporación. En otras palabras, cuando la persona considera que, por la acción o la omisión de una autoridad administrativa, se le ha desconocido su derecho al trabajo o no se ha brindado la especial protección del Estado, lo procedente es el ejercicio del recurso o medio de defensa judicial consagrado en el ordenamiento jurídico ordinario -la acción de nulidad a de nulidad con restablecimiento del

derecho ante esta jurisdicción, o la ordinaria o especial que corresponda ante la jurisdicción común -, especialmente en presencia de casos como el presente en donde hay de por medio acto o actos administrativos de vinculación al servicio de otras personas amparados por la presunción de legalidad que los cobija, que deben desaparecer del mundo jurídico por la declaración de nulidad cuando se encuentre que es contrario a la norma superior de derecho, para, como consecuencia de ello, obtenerse el restablecimiento del derecho laboral desconocido o conculcado, y no lá acción de tutela que es esencialmente de carácter residual, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como lo regla el propio artículo 86 de la Constitución y lo reitera el artículo 6º del Decreto -ley 2591 de 1991. La acción de tutela, no puede servir, entonces, como se ha pretendido por muchos, para obtener por medio de la sentencia que ponga término a aquella, la nulidad o la declaratoria de inexistencia de una declaración de voluntad de una agencia administrativa y el consiguiente desconocimiento de derechos o situaciones jurídicas creadas en favor de terceras personas a quienes ni siquiera se les respeten sus sagrados derechos de audiencia y defensa, ya que ni a ellas ni a la propia administración es obligatorio vincularlas previamente al proceso de tutela, y como resultado final el restablecimiento de eventuales derechos laborales, como por ejemplo, el de acceder al servicio oficial. 'Si así fuera - si la intención del constituyente hubiera sido esa, sobrarían las jurisdicciones

especiales como la contencioso -administrativa, y en eventos similares, bien se trate de trabajadores oficiales o de trabajadores particulares, la jurisdicción ordinaria laboral. Ese es el derecho vigente es este país; el que con cierto desprecio e ironía se ha dado en denominar "el viejo derecho", el "tradicional", que se ha estructurado y decantado durante siglos y que algunos partidarios del denominado "nuevo derecho" pretenden enviar al archivo con argumentaciones inaceptables, la mayoría de las veces basadas o fundamentadas en consideraciones tales como la morosidad judicial, la falta de celeridad en los procedimientos señalados por la ley, el denominado "antiprocesalismo", etc., que ciertamente deben ser objeto de medidas correctivas, pero sin el desconocimiento de principios generales de derecho que han ¡aplicado largas y cruentas luchas de la humanidad por estructurarlos y consagrarlos en los ordenamientos positivos internacionales y nacionales, como el derecho al debido proceso que incluye los de audiencia y defensa del que se pretende sentenciar, que ciertamente hacen parte del llamado "viejo o tradicional derecho". En consecuencia, el recurso no está llamado a prosperar. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fecha veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993), dentro del proceso de la referencia. Dentro del término de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para

su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese con copia de esta providencia al Tribunal Administrativo, y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y tres.

GUILLERMO CHAÍN LIZCANO JAIM ABELLA ZÁRATE

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JOAQUÍN BARRETO RUIZ

CARLOS BETANCUR JARAMILLO MIRÉN DE LA LOMBANA DE M.

CLARA FORERO DE CASTRO MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

Ausente

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

DELIO GÓMEZ LEYVA ALVARO LECOMPTE LUNA

JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO