CE-SP-EXP1993-NAC709

ACCION DE TUTELA - Procedimiento / LEGITIMACION POR ACTIVA / LEGITIMACION POR PASIVA La acción de tutela se actúa judicialmente mediante un procedimiento breve y sumario, interpartes, dentro de la cual se enfrenta una persona legitimada por activa, con otra, por pasiva,. En esta. relación procesal es indispensable definir, entre otros puntos, los dos extremos de legitimación indicados hasta el punto que si la persona no resulta lesionada ni amenazada en un derecho fundamental suyo fracasará en su intento; como fracasará si la persona contra quien se dirige no fue la infractora de¡ derecho alegado ni la causa de su amenaza ni su sucesora. DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / DERECHOS DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL La pretensión tutelar exige la violación de un derecho fundamental o la amenaza inminente de su vulneración. Pero esa violación o amenaza no puede referirse a cualquier derecho, sino sólo a aquellos que según el mandato del artículo 85 de la Carta sean de aplicación inmediata, o sea que su protección pueda lograrse directamente sin que para ello tenga que acudirse al desarrollo que. la ley le haya dado al respectivo derecho. En este último evento no es que, el derecho pierda su carácter de fundamental, sino 'que su protección deberá hacerse en Ia forma y con sujeción al desarrollo que la ley le haya dado. La forma como debe protegerse y el alcance de las medidas protectoras y de asistencia no surge ni puede emanar del solo texto constitucional aludido, sino del desarrollo legal pertinente. Las personas de la tercera edad. Algo similar sucede con el otro derecho señalado

como infringido o amenazado. El derecho de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad "en los términos que establezca la ley". La exigencia subrayada muestra, de entrada, que su aplicación, no podrá ser inmediata y que la protección y el alcance del derecho habrá que buscarlos en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D. C., mayo doce (12) de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: AC-709

Actor: SAMUEL CANTILLO MATTOS Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala a conocer, en grado de impugnación, la sentencia de 9 de marzo del presente año dictada por el tribunal administrativo del Magdalena, mediante la cual se dispuso: "1. Conceder, por violación a la seguridad social y a sus derechos fundamentales referenciados, la tutela a los siguientes ex trabajadores, pensionados, de Empomarta S.A.: Samuel Cantillo Mattos, Rafael Hurtado Núñez, Alberto Torres Ayala, Marlena Castilla de del Portillo, Maritza Viana Maestre, Nancy Peralta

Ferreira, Rafael Vega Morales, Enrique Mendoza Gómez, Ciser Barranco Romero, Orlando Velásquez Blanco, José Eloín Ureña Torres, Edilberto Morán Bemal, Miguel Angel Iguarán, Eustorgio Barandica Acuña, Enrique Mendoza López, Eduardo Rivera Ceballos, Wilson Cervantes Meléndez, Justo Aguilar Carranza,

César Fonseca Núñez, Arnulfo Vega Mier, Manuel Jiménez Coronel, Eduardo Pinedo González, Joaquín Rada Canipo y Enrique Fang Arenas. "Ordenar al Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica, Corpes C.A. en su calidad de tercero designado para ejecutar los dineros girados por la Nación como aporte para los pasivos laborales de las Empos de Costa Atlántica, pagar las mesadas pensionales adeudadas a los accionantes discriminados en el punto anterior, para lo cual, y con el objeto que realice las gestiones necesarias con el Comité de Vigilancia de Empomart,a S.A. y Gerente Liquidador de la misma, se le concede el término de siete (7) días. "3. Comuníquese al señor director del Corpes, Costa Atlántica, señores integrantes del Comité de Vigilancia de Emponiarta S.A. y señor Gerente Liquidador de esa Empresa, las consecuencias que por desacato contempla el Decreto 2591 de 1991 en sus artículos 52 y 53. "Por Secretaría líbrense las comunicaciones del caso. "5. En caso que el.presente fallo no fuese impugnado envíese a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión". En el escrito introductorio de 24 de febrero de este año un grupo de pensionados de la empresa de Obras Sanitarias.de Santa Marta, Empomarta S.A. en liquidación, presentaron acción de tutela contra el Corpes (Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica) para que se hagan las siguientes declaraciones: “A. Que el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica (Corpes), con

los dineros enviados por la Nación para cancelar los pasivos laborales de las Ernpos y por consiguiente de Empomarta S.A. en liquidación debe pagar a mis poderdantes señores: Sarnuel Cantillo Mattos, Rafael Hurtado Núñez ,Alberto Torres Ayala, Marlene Castilla de del Portillo, Maritza Viana Maestre, Nancy Peralta Ferreira, Rafael Vega Morales, Enrique Mendoza G., Ciser Barranco Romero, Orlando Velásquez Blanco, José E. Uruela T., Edilberto Morán Bernal, Miguel Angel lguarán ,Eustorgio Barandica A.,Enrique Mendoza López,Eduardo Rivera Ceballos, Wilson Cervantes y Justo Aguilar Carranza, el valor de las mesadas pensionales adeudadas hasta junio de 1992 y que aparecen relacionadas en los créditos liquidados dentro de los procesos ejecutivos que se siguen contra la Ernpresa Empomarta S.A. en liquidación. "B. Que el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica (Corpes), debe, además, pagar a cada uno de mis poderdantes, las mesadas pensionales no incluidas en las demandas y que ya se encuentran vencidas y no han sido pagadas antes de admitirse esta tutela así:” … A continuación se hace la discriminación por personas y por las mesadas adeudadas a cada una (a folios 8, 9 y 10) “C. Que el Consejo Regional de Planificación de la Costa Atlántica (Corpes), debe pagar a mis mandantes César Fonseca Núnez, ArnulfoVega Mier, Eduardo Pinedo González, Manuel Jiménez Coronel, Joaquín Rada Campo y Enrique FangArenas, quienes no han instaurado demanda ejecutiva laboral contra

Empomarta S.A. en liquidación; las mesadas pensionales que ya se encuentran vencidas y no han sido pagadas antes de admitirse esta tutela, así: A continuación se indican los nombres de los acreedores y el valor de sus acreencias (a folios 10, 11 y 12). En ese mismo escrito se indican como violados los derechos consagrados en los artículos 46 y 48 de la Constitución. El Tribunal, luego de admitir la demanda, y de ordenar las notificaciones de rigor (a folios 1 15 y siguientes) y de decretar algunas pruebas, decidió en la forma indicada atrás en providencia de 9 de marzo aquí impugnada. Para tomar su decisión, sostuvo al a quo: "Las personas relacionadas en la petición de tutela basan ésta en el derecho a la protección y asistencia de la tercera edad, artículo 46 de la Constitución Nacional, derecho a la seguridad social, artículo 48 de la Constitución Nacional y derecho a la subsistencia. "Referente a los derechos invocados en la solicitud de tutela, éstos ciertamente han sido objeto de interpretación por la honorable Corte Constitucional, que con relación al derecho a la subsistencia ha indicado que éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social; que uno de los objetivos del estado social de derechos es combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. Sobre las carencias del anciano expresó: "Largas filas de ancianos en espera del pago de 1as pensiones necesarias para sobrevivir, la falta. de un servicio social de atención a

ancianos y disminuidos físicos o mentales como el existente en otras sociedadesal cual necesariamente deberá llegarse - que garantice la satisfacción de sus necesidades básicas y, en general, la ausencia de un adecuado sistema de protección y asistencia, son factores objetivos que sitúan a este grupo social en circunstancias de marginalidad y debilidad manifiestas" (Sentencia T -42 de junio 24 /92, Expediente T -824). "En el caso sub lite observamos que habiéndoseles reconocido la pensión de jubilación y conservándose incólumes las resoluciones emiti -das con tal finalidad, por no haber sido revocadas ni declaradas nulas, no puede en manera alguna desconocerse esos derechos, ni retardar e incumplir los efectos derivados de los mismos, como es el pago oportuno de las mesadas pensionales; que en el presente caso corresponde efectuar al Corpes, Costa Atlántica como entidad encargada en calidad de tercero, por la Nación, para ejecutar los dineros enviados como aportes para liquidación de las Empos de la Costa Atlántica, concretamente en lo relacionado a sus pasivos laborales, entre los cuales se encuentran las acreencias por concepto de mesadas pensionales, que pertenecen a la primera clase de créditos privilegiados y prevalecen sobre los demás incluso sobre los de la misma clase tal como puede leerse en el concepto emitido por el señor Procurador Departamental al señor Director Regional del Corpesl Costa Atlántica, con copia a los restantes integrantes del Comité de Liquidación y Vigilancia señores Alcalde Distrital y Gerente Liquidador de Empomarta S.A. (folios 111 y

112). "Se aprecia por esta Corporación que con el objeto de lograr el pago del valor de sus pensiones, los accionantes promovieron proceso ejecutivo laboral, sin conseguirlo, lo que trasluce que a pesar de haberse utilizado un medio judicial pertinente, ello no resultó eficaz ante la negativa del Corpes, Costa Atlántíca, de pagar como tercero dispuesto por la Nación dichas acreencias laborales, preocupando a los interesados que a esos dineros se les cambie su destinación y se torne difícil otro giro para ese mismo concepto (fis. 12 y 13). "Cabe aclarar, por este tribunal, que no se trata en el caso que se examina, de obligar al cumplimiento de un fallo proferido por otra autoridad judicial, sino de reconocer la protección de unos derechos otorgados por la propia Carta Política y en aplicación de su filosofía. "La acción de tutela se concederá en este caso por violación a la seguridad social y derecho a la subsistencia, y se dispondrá que el Corpes, Costa Atlántica cancele a los peticionarios, en su calidad de entidad encargada de ejecutar los dineros girados para los pasivos laborales de las Empos, los valores correspondientes: Inconforme el Corpes con lo así decidido impugnó el fallo en cuestión. De su escrito que obra a folios 328 y siguientes se destacan los siguientes apartes: " 1 - El Corpes Costa Atlántica, es un tercero que ejecuta dineros de la Nación, como organismo dependiente o extensivo de la Nacion (sin personaría jurídica), con facultades para pagar, revisar cuentas y discrecionalidad en los repartos,

previa verificación del pasivo, o sea que se tiene facultad para revisar el origen y contenido de las obligaciones a pagar, no se es un simple pagador mecánico o sin criterio, y se actúa a nombre de la Nación "quien es un tercero" y esta condición se le trasmite al Corpes C. A., ya que el nexo jurídico se traba entre el extrabajador y Empomarta S.A. la Nación es un tercero pagador, con criterio autónomo de qué obligaciones paga y cuáles no. "Reiteradamente nuestra posición en cuanto a los pensionados que obtuvieron una resolución de reconocimiento de pensión de jubilación de Empomarta S.A. de forma irregular (no cumplimiento formal del tiempo de servicio, posible falsedad), que por estar vigente obliga pero a Empomarta S.A. no a la Nación, quien objetó estas irregularidades, las cuales se denunciaron a las autoridades inmediatas y algunas hicieron caso omiso incurriendo en conductas que posiblemente sean tipificables, pero que se investigan en la Procuraduría Provincial de Santa Márta, registro 149 (Anexo Certificación de existencia del proceso). "Dejo muy en claro que administramos dineros de la Nación con destinación específica y por ningún motivo corre riesgo de ser desviados en su destinación, pero que pertenecen a la Nación y no a las Empos, quienes a la postre resultarán beneficiadas al verse exoneradas de las obligaciones que la Nación acoja y pague, pero no se nos puede desprenderse la autonomía, discrecionalidad y criterio de revisión de las cuentas por pagar, y así lo manifiesta el Tribunal Administrativo en los fundamentos del fallo, en la página dos (2), párrafo dos (2),

último renglón, cuando dice: '...previa constancia de la deuda'. Esta constatación, significa revisión de los soportes jurídico - contables, en cuanto a sus cantidades, origen, e identidad con la realidad legal -formal y la cuenta que no satisfaga o cumpla con las formalidades de ley no se puede pagar y las partes (no el Tercero) deben resolver la irregularidad. Pero más adelante en la página 51 del fallo, párrafo segundo, el tribunal se contraría y expresa '... y el Corpes sólo tiene competencia para pagar las acreencias laborales con base en los dineros que para tal efecto gira la Nación por su conducto'; no es lógico el raciocinio ya que la competencia se hace extensiva al Corpes C.A. en las mismas facultades de la Nación, para objetarlas cuentas irregulares". … “3. La Tutela, procede para proteger los derechos constitucionales, que son los expresamente señalados en el Título II, capítulo I de la Constitución Política de Colombia y los que se encuentran diseminados a lo largo de la nueva Constitución, pero que expresamente se enuncian como fundamentales. Lo cual no ocurre para los artículos 46 y 48 de la nueva constitución. Y aún así, tornándolos como fundamentales, el Corpes C.A. no ha vulnerado ni amenazado los derechos de los demandantes, tanto es así que sus resoluciones siguen vigentes y sus vínculos jurídicos con Empomarta S.A. se mantienen intactos, antes por el contrario fue Corpes C.A. quien gestionó y consiguió ante la Nación el apoyo económico para liquidación de pasivos laborales de las Empos de la Costa

Atlántica y ha pagado las cuentas que no presentan irregularidades, beneficiando directamente a Empomarta S. A. al aliviarle las cargas de pasivos laborales y aumentar en consecuencia su capacidad de pago, otra cosa es que se denuncien irregularidades, que perfectamente encuadran dentro del ámbito penal, y que como Terceros (la Nación -el Corpes C.A.) tengamos la autonomía y discrecionalidad de pagar o no pagar y cuánto pagar o conciliar (previo cumplimiento de las formalidades de ley). Ahora resulta que los presuntos violadores de la ley han sido violados en su seguridad, cuando el acto sobre el cual fundamentan su 'derecho' está viciado de una posible falsedad en cuanto al tiempo realmente servido. … "Ya es conocido que el Corpes C.A. se opone al pago de estas pensiones porque padecen -de irregularidades que no se han saneado y como Terceros libre pagadores en representación de la Nación, estamos en la facultad de pagar o no pagar, porque el nexo jurídico existe entre Empomarta S.A. y el ex trabajador, no la Nación (y mucho menos el Corpes C. A.) quien actúa en derecho como un tercero sin obligaciones. De pagar estas obligaciones en estas condiciones estaríamos incurriendo fácilmente en un presunto delito por pago de lo no debido. “4. Que se establezca una prejudicialidad penal, se abra la investigación del caso y se resuelva de una vez por todas las responsabilidades de las conductas de todos los funcionarios y ex empleados de Empomarta S.A. actores en esta situación, es lo que se debió ordenar". … “6. El objeto de la acción de tutela es doble: de una parte se pone en movimiento

la función jurisdiccional del juez o magistrado, para que se determine si es o no procedente la reclamación y de otra parte se pretende que mediante decisión del juez o magistrado, se obligue al demandado a hacer u omitir lo que sea pertinente para hacer efectivo el predominio de la Constitución. Lo cual no se.tuvo presente porque no era procedente la acción de tutela, ya que existen mecanismos jurídicos procedimentales que permiten el cumplimiento del fallo laboral, y la posición del Corpes C.A. por ningún motivo vulnera o amenaza los derechos de los demandantes, ni los principios constitucionales establecidos en los artículos 46 y 48 de la C. N. (no fundamentales expresamente), que tratan de la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad, el primero y el segundo sobre la seguridad social, fenómenos totalmente rentes a las circunstancias que vinculan al Corpes C.A. con Empomarta S. A. a quien se viene apoyando en el proceso de su liquidación de pasivos laborales, independientemente de sus nexos jurídicos con sus extrabajadores. Por consiguiente no se ha violado ningún derecho constitucional 'fundamental', al negarse el Corpes C.A. a pagar cuentas que presentan irregularidades. "7. Es condición para la procedencia de la acción de tutela que los derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados y en este caso particular el Corpes C. A. no ha vulnerado ni amenazado derechos fundamentales y la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales según el artículo 21'del Decreto 306 de 1992, reglamentario del artículo 1º del Decreto 2591 (no los artículos 46 y 48 de la C.N. por sustracción de material), se

cuestiona el soporte (hoja de vida) del acto administrativo que reconoce el derecho a pensión por no coincidir con la realidad (derecho de todo ciudadano, acción pública), y por ser un Tercero (ejecutor de dineros públicos) con autonomía de pagos, objetó para sus manejos intemos las obligaciones que presentaron irregularidades, sin perturbar inmiscuirse en las relaciones del ex trabajador y Empomarta S.A. mucho menos desmejorar o vulnerar o amenazar el derecho que a éstos ata. Todo lo anterior se fundamenta en el Decreto 306 de 1992, artículo 32 que dice que cuando no existe amenaza de un derecho constitucional fundamental. Se entenderá que no se encuentra amenazado un derecho constitucional fundamental por el solo hecho de que se abra o adelante una investigación o averiguación administrativa por autoridad competente con sujeción al procedimiento"'. Para resolver, se considera: La decisión impugnada deberá revocarse porque la sala no hace suya la perspectiva manejada por el a quo, como pasa a explicarse: La acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 , se actúa judicialmente mediante un procedimiento breve y sumario (reducido, compendiado, sucinto), interpartes, dentro de la cual se enfrenta una persona legitimada por activa (la que se crea lesionada o amenazada en un derecho fundamental suyo) con otra, porpasiva, que viene a ser la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. En esta relación procesal es indsispensable definir entre otros puntos, los dos

extremos de legitimación indicados hasta el punto que si la persona no resulta lesionada ni amenazada en un derecho fundamental suyo fracasará en su intento; como fracasará si la persona contra quien se dirige no fue la infractora del derecho alegado ni la causa de su amenaza ni su sucesora. Ahora bien. Tal como lo ha sostenido también la Sala la pretensión tutelar exige la violación de un derecho fundamental o la amenaza inminente de su vulneración. Pero esa violación o amenaza no puede referirse a cualquier derecho, sino sólo a aquellos que según el mandato del articulo 85 de la Carta sean de aplicación inmediata, o sea que su protección pueda lograrse directamente sin que para ello tenga que acudirse al desarrollo que la ley le haya dado al respectivo derecho. En este último evento no es que el derecho pierda su carácter de fundamental, sino que su protección deberá hacerse en la forma y con sujeción al desarrollo que la ley le haya dado. Aplicando estas ideas al caso estudiado, se observa que los derechos citados como infringidos, contenidos en los artículos 46 y 48 de la Constitución, encajan en la última hipótesis indicada. Así, la forma como debe protegerse a tales personas y el alcance de las medidas protectoras y de asistencia no surge ni puede emanar del sólo texto constitucional aludido, sino del desarrollo legal pertinente. Se entiende aquí las personas de la tercera edad. Algo similar sucede con el otro derecho señalado como infringido o amenazado. El derecho de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado ' con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad "en los términos que establezca la ley". La exigencia

subrayada muestra, de entrada, que su aplicación no podrá ser inmediata y que la protección y el alcance del derecho habrá que buscarlos en la ley. Lo procedente sería suficiente para denegar la acción de tutela y por ende, para revocar la sentencia impugnada. No obstante, se observa: Empomarta S.A. fue disuelta y liquidada y muchos de sus pasivos laborales quedaron ínsolutos. Es presumible que cuando se liquidó la Empresa debió definirse quién o quiénes serían los entes responsables del pago de dichas acreencias. Estima la Sala que esto no pudo quedar en el aire, con mayor razón por tratarse de un organismo del Estado, el cual no puede declararse en quiebra ni quedar en insolvencia. Pero infortunadamente no existe la prueba de este extremo en el expediente. Hasta el punto que no hay base para decir que la obligación quedó a cargo de la Nación con o sin la colaboración del Corpes, o del Municipio de Santa Marta o de alguna otra persona pública. Es fácil colegir entonces que los pensionados tendrán acción judicial de cumplimiento contra la persona o personas que asumieron la deuda. Y al existir dicha acción, la tutela se cae por su base, en los términos del inciso 3º del artículo 86 de la Carta. Y con mayor razón, como en el caso sub judice, cuando no se interpuso como mecanismo transitorio. Se observa, sí, que el Corpes ha venido cuestionando la 1 validez de algunas de las pensiones decretadas; y aún existe constancia de que el asunto ya está en poder de la Procuraduría. Con todo, se recuerda que frente a dichos actos de reconocimiento proceden acciones legales ante la jurisdicción adecuada, bien

interpuestas por la entidad responsable o por el Ministerio Público. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la sentencia de 9 de marzo de 1993 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En su lugar, declarase improcedente la acción de tutela instaurada por Samuel Cantillo Mattos y otros contra el Corpes. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Comuníquese esta decisión a los interesados y envíese copia de la misma al tribunal administrativo del Magdalena. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala Plena en su sesión celebrada el día 4 de mayo de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JAIME ABELLA ZÁRATE

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CLARA FORERO DE CASTRO

DELIO GÓMEZ LEYVA MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. AMADO GUTIÉRREZ

Ausente VELASQUEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA

JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS LIBARDO RODRÍGUEZ

RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PAIIÑO DIEGO YOUNES MORENO ausente

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General