CE-SP-EXP1993-NAC740

ACCION DE TUTELA - Objeto La acción de tutela no puede tenerse como declarativo o constitutiva de las existencias de un derecho; el derecho fundamental invocado se presume, por decirlo así, que existe vulnerado o amenazado' de una manera diáfana, indubitable, por lo que ha de estar carente de duda y debe estar ausente, en cuanto a él se refiere, cualquier género de controversia. Un derecho que es discutido no puede ser protegido mediante la acción de tutela. Una inseguridad en el derecho fundamental descarta la tutela. Esta busca el amparo de derechos fundamentales consolidados que se radiquen en cabeza de quien solicite la tutela o de la persona a cuyo nombre y representación se incoe. MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD Con la sola excepción de precaver un perjuicio irremediable, en la acción de tutela está ausente la posibilidad de reemplazar una acción distinta a ella cuando haya caducado por haber el actor dejado pasar el tiempo señalado por la ley para hacerlo. O sea, que en este evento, por la acción de tutela es posible sólo prevenir una lesión irremediable. En el caso sub lite, el actor tenía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si el demandante dejó vencer los cuatro meses de que habla el segundo inciso del artículo 136 ibidem para que la pudiera incoar válidamente, ello no torna en posible la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santafé de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa y

tres(1993).

Radicación número: AC-740

Actor: RAFAEL MARIA GUZMAN SILVA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Procedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta -, ha llegado a la Sala, en impugnación de su fallo de 15 de abril de 1993, la acción de tutela incoada por el señor Rafael María Guzmán Silva para solicitar el amparo de su derecho constitucional fundamental al debido proceso (art. 29 Constitución Política) que estima vulnerado por parte de la Dirección., de Impuestos Nacionales, con ocasión de las operaciones atinentes a la liquidación tributario por los años gravables de 1987 y 1988.

I. ANTECEDENTES 1.1 Cuenta el demandante que en virtud de auto de inspección tributario 0400062 de 30 de enero de 1991 dictado por la Administración Local de Impuestos Nacionales de Bogotá, División de Fiscalización, dentro de los expedientes PR 87 91 00092 y PR 88 91 00095, se comisionó a unos funcionarios -a quienes identifica por sus nombres y números de cédulas de ciudadanía - para que verificaran los valores por él declarados, que determinaban un saldo á su favor por los años gravables de 1987 y 1988, comisión que debían llevar a cabo en un plazo de cinco días hábiles contados a partir de su notificación personal, lo cual " aconteció el 3 1 de enero de 199 1 ", por lo cual la inspección debió durar hasta el 7 de febrero de 1991, pero que se prorrogó hasta el 13 de mayo de 1991, que era

"lunes festivo". Esta es, en opinión del petente, la primera vulneración al debido proceso. 1.2.En segundo lugar, la inspección - exhibición de los libros de contabilidad se efectuó en su casa de habitación y no en su establecimiento comercial, amén de que se practicó en días no hábiles y fuera de término, como se revela al observar que el último día del cumplimiento de la comisión fue, como dijo, el lunes festivo 13 de mayo de 199 1. También se quebrantó el debido proceso al llevarse una de las comisionadas, la señora Gladys E. Medina Nieto, "unas facturas originales pertenecientes a" su contabilidad. 1.3.Igualmente cree que se violó el debido proceso porque la inspección "no fue practicada por la comisionada, sino que ella se hizo acompañar de otras personas no comisionadas, aparentemente funcionarios, quienes la asesoraron en su práctica, indicándoles qué debía hacer, examinando íntegramente la contabilidad y en general participando activamente en su desarrollo. Esto sucedió al parecer, según lo manifestó la funcionaria, por su incapacidad para practicar la inspección en razón a no ser cantadora ' y desconocer las, normas contables. Los intervinientes no autorizados llegaron al extremo de hacer glosas en los propios libros contables". 1.4.No obstante que el 15 de febrero la funcionaria había elaborado un informe de libros, limitado al registro y actualización, el 10 de mayo, unos días antes de terminar la diligencia, "extrañamente la administración" le dio traslado de un acta de visita junto con un pliego de cargos, sancionándolo por libros. Allí se le

plantea, sin explicar por qué, que no cumplió con lo preceptuado por el art. 16 del Decreto 1798 de 1990 que dice: "Los comprobantes de contabilidad deben llevar una numeración consecutiva y guardarán la debida correspondencia con los asientos, los libros auxiliares y aquél en que se asienten en orden cronológico todas las operaciones". Se le dijo que había hecho caso omiso del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario, art. 654, literal 2). 1.5."Como se ve, la administración pretende dar por violadas normas que no estaban vigentes en 1987, año de la elaboración de la contabilidad", lo cual constituye otra quiebra al debido proceso, igual que al citar normas adecuadamente. 1.6.Por último, expone: "mediante la resolución 11O3OO la División de Liquidación decidió sancionarme por libros acto fechado el 30 de octubre de 1991, indicando que conforme al acta de visita de inspección del 15 de febrero se establecieron hechos sancionables de acuerdo a los artículos 19 y, 20 y Título IV, libro 11 del Código de Comercio y artículos 654,655 y 733 del estatuto tributario'. Además, en su punto 5 afirma que el estudio practicado al acta de visita de inspección y la respuesta, se concluye que el contribuyente no lleva los libros que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación "'. 1.7. Hace, para concluir, las siguientes observaciones:. "En cuanto al punto 5, este es un concepto que la administración había

planteado anteriormente por lo cual el contribuyente no ha podido responder; además no precisa en qué consistió el aludido 'estudio', es decir no explica, no expone sus fundamentos de hecho y de derecho que sustentan su decisión, a pesar de su obligación legal de motivar sus decisiones. Por otra parte, es ostensible la violación a mi derecho de defensa ya que la resolución no contiene ninguna valoración de las pruebas o de los argumentos de defensa por mí planteados. Tampoco sustentan las razones de mis supuestas violaciones a las normas invocadas, lo cual es evidente si se tiene en cuenta que:

1. El artículo 19 del Código del Comercio indica los deberes del comerciante, todos los cuales son cumplidos por mí; un cargo específico de la violación supuesta, no es expresado por la administración.

2. El artículo 20 del Código del Comercio indica los hechos que se tienen como comerciales; no se qué tiene que ver con la sanción, ni la administración tampoco indica por qué cita este artículo.

3. El Título IV, Libro II del Código del Comercio que habla sobre las utilidades sociales, tampoco se entiende su relación con la resolución y desde luego la administración no indica en qué se relacionan esas normas con la sanción.

4. Art. 655 E. T. U administración cita este artículo sin ningún argumento de hecho o de derecho que indique qué hecho fue violatorio de esta norma, ni su razonamiento jurídico.

5. Art. 655. E. T. Indica que la sanción debe ser determinada según los ingresos al año inmediatamente anterior de su imposición, en este caso sería 1990, ya que se impuso en 1991; sin embargo, la administración toma factores

de 1988.

6. Art. 733 E. T. Otra norma invocada sin explicación. 8. (sic) Naturalmente presenté recurso de reconsideración contra la citada ilegal resolución, mediante memorial fechado el 30 de diciembre de 199 (sic) radicado con el número 1082, argumentando:…

1. La correspondencia entre los diferentes componentes de mi contabilidad.

2. Las glosas planteadas por la administración las aclaré en las respuestas al pliego de cargos.

3. La administración no desvirtuó las respuestas por mí planteadas.

4. Conforme al artículo 778 E.T. se solicitó inspección tributario, sin que la administración ordenara realizarla, o sin que explicara por qué no lo hacía, violando una vez más mis derechos.

5. El acta de inspección base de la sanción no contiene sindicación o cargo contra mí.

6. La improcedencia de sustentar una violación supuestamente cometida en 1987, contra el Decreto 1798 /90.

7. La irregularidad de practicar la inspección de libros en un sitio diferente a mi establecimiento.

8. La invalidez de la visita por haberse practicado con participación activa de personas no comisionadas.

9. Se solicita para demostrar el punto anterior el testimonio de la funcionaria comisionada, de las personas que lícitamente practicaron la inspección y de los testigos de la misma; además se adjunta copia de los libros de contabilidad donde abusivamente los funcionarios no autorizados que practicaron la visita hicieron glosás, se solicita su reconocimiento o estudio grafológico.

10. La invalidez de la inspección realizada un día inhábil como el trece de mayo

de 1991, lunes feriado, como se aprecia en una constancia de puño y letra de la funcionaria (folio 14).

11. La prescripción de la facultad sancionatoria de la Administración ya que el Artículo 638 E. T. dispone de dos años para sancionar y en este caso se sanciona en 1991, situaciones de 1987, cuatro (4) años después. 9.Mediante Resolución 603452 del 13 de noviembre /92 la administración confirmó la sanción, atropellando nuevamente el debido proceso ya que: (folios 28 a 33).

1. Sin ninguna explicación no se practicaron las pruebas solicitadas.

2. Las pruebas que aporté y que obran en el expediente no fueron tenidas en cuenta.

3. La imposición de una sanción basándose en hechos no plenamente probados y sin legal seria ni jurídica motivación.

4. Pretendiendo aplicar ilegalmente una norma tres años antes de su promulgación, Decreto 1798 /90 por hechos de 1987.

5. Imponiendo ilegalmente una sanción cuando la facultad sancionatoria estaba prescrita, más de dos años después de los hechos.

6. Basando la sanción en una prueba nula de pleno derecho por haberse realizado con violación del debido proceso, como ocurrió con la inspección realizada en día, sitio y por personas inhábiles, de lo cual hay prueba no desvirtuada por la administración, quien pretende sanear las irregularidades argumentando cínicamente que como la funcionaria que firmó estaba comisionada, clon ello se cumplía legalmente con la comisión, sin tener en cuenta todas las irregularidades y arbitrariedades cometidas (folio 33)".

1.8.Con base, pues, en lo anterior, el actor solicita que se revoque la Resolución 1 10300 de octubre 30 de 1991 de la División de Liquidación de la administración de Impuestos Nacionales, Local Cundinamarca. Invalidar la irregular inspección tributarla adelantada por la Administración en cumplimiento del auto de inspección tributarla 04 -00062 de enero 30 /91 de la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Nacionales, personas naturales, de Bogotá. Invalidar las actuaciones desarrolladas dentro de los expedientes PR 87 91 00092 y PR 88 91 00095 adelantadas violando el debido proceso, procediendo a su archivo. En subsidio, en caso de ser procedente, reiniciar los citados expedientes.

II. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 2.1. La consideración básica del a quo para rechazar por improcedente la acción de tutela propuesta por el señor Guzmán Silva en que ella sólo es posible cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.2.Respecto del perjuicio irremediable, dice el Tribunal, que el art. 1° del Decreto 306 de 1992 señala cómo no se tiene como tal cuando se pueda solicitar a la autoridad judicial competente, que se disponga e restablecimiento del derecho mediante la adopción de disposiciones como la de ' ordenar la revisión o modificación del actuar administrativo acerca de pagar una suma de dinero o la declaración de inexistencia de una obligación. 2.3.Como quiera que en el caso sub lite ello es lo que ocurre, amén de que se

observa que el demandante hubiera podido hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que indica el artículo 85 del C.C,, pero que el actor dejó pasar el tiempo precisado por la ley para hacerlo, apareciendo el fenómeno de la caducidad de la acción unos días antes de haber acudido a la tutela, concluye que no siendo ésta una acción que supla una acción que ha caducado, ella no es procedente.

III. DE LA IMPUGNACION 3.1. Arguye el petente que, contrariamente a lo que explica el Tribunal, que por haber caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió él a la de tutela, porque resulta ser ella el medio idóneo para lograr su defensa. "Ni la Constitución, ni los decretos reguladores de la acción de tutela exigen como prerrequisito para su ejercicio, que se hayan instaurado oportunamente las acciones judiciales correspondientes. Es más, ni siquiera que se hubiese agotado la vía gubernativa. Lo que contempla es que al momento de ejercerse la acción de tutela no exista la real posibilidad de acudir a otro medio de defensa.

En este caso, por haber caducado la acción contenciosa, real y concretamente no cuento clon otro medio de defensa, agrega el actor. 3.2.Por otra parte, dice el impugnante, no es cierto que el perjuicio sea remediable, porque en verdad ya no lo es porque la acción contencioso administrativa ya caducó al vencerse los cuatro meses de oportunidad que da la ley para hacerlo, y de allí que sea idónea la tutela como mecanismo para reparar lo que ahora es irremediable, a través de lo que solicita en el petitum.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Es dable entender la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política vigente, como la prerrogativa que tiene toda persona de impetrar ante un juez el amparo inmediato de sus derechos fundamentales o los de otra persona en cuyo favor o a cuyo nombre se actúa. Es decir, en otras palabras, se trata de una acción típicamente cautelar, dirigida, por ende, al mantenimiento de una situación individual y concreta cuando estime que un derecho fundamental suyo se halla amenazado o vulnerado por obra u omisión de una autoridad o, en ciertos casos, de un particular.

La acción de tutela, por tanto, no puede tenerse, como declarativo o constitutiva de las existencias de un derecho: el derecho fundamental invocado se presume, por decirlo así, que existe, vulnerado o amenazado, de una manera diáfana, indubitable, por lo que ha de estar carente de duda, y debe estar ausente, en cuanto a él se refiere, cualquier género de controversia. Un derecho que es discutido no puede ser protegido mediante acción de tutela, como ya ha tenido ocasión de explicarlo esta Sala. Una inseguridad en el derecho fundamental descarta la tutela. Esta busca el amparo de derechos fundamentales consolidados que se radiquen en cabeza de quien solicite la tutela o de la persona a cuyo nombre y representación se incoe. 4.2.Otro rasgo característico de la acción de tutela consiste en que ella no tiene operancia cuando el demandante disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto, con la sola excepción de precaver un perjuicio

irremediable, en la acción de tutela está ausente la posibilidad de reemplazar una acción distinta a ella cuando haya caducado por haber el actor dejado pasar el tiempo señalado por la ley para hacerlo. 0 sea, que en este evento, por la acción de tutela es posible sólo prevenir en una lesión irremediable. 4.3.En el caso sub lite, es apenas obvio, como lo explica ampliamente el Tribunal, que el actor tenía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad que reza la parte final del artículo 85 del C.C.A.: "La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente". Si el demandante dejó vencer los cuatro meses de que habla el segundo inciso del artículo 136.ibidem para que la pudiera incoar válidamente, ello no torna en posible la acción de tutela como lo cree la parte actora. 4.4. Además de lo anterior, se puede observar, como ya se advirtió, que el eventual quebranto al derecho fundamental al debido proceso requeriría, no de la sumariedad que dice la norma, sino que habría que demostrarse de manera plena, - que ,el debido proceso no se cumplió durante la actuación gubernamental descrita por el ahora impugnante. 4.5.La Sala, pues, encuentra el análisis del a quo al respecto, perfectamente acorde con lo expuesto, por lo cual ha de confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la providencia de 15 de abril de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, por la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela ejercitada por el señor Rafael María Guzmán Silva. Notifíquese a los interesados. Ejecutoriado, remítase a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión celebrada el día 11 de mayo de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO MIRÉN DE LA LOMBANA DE M . CLARA FORERO DE CASTRO

DELIO GÓMEZ LEYVA MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS E. JARAMILLO MEJÍA

Ausente

ALVARO LECOMPTE LUNA JUAN DE D. MONTES

HERNÁNDEZ

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ

RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

Ausente

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Ausente

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General