CE-SP-EXP1993-NAC756

DERECHO A LA SALUD / SERVICIO PUBLICO DE SALUD / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La "atención de la salud" es un servicio público a cargo del Estado. Empero, no se encuentra en él grupo de los derechos que el artículo 85 califica como de aplicación inmediata. Nada conduce a tener como demostrado que el "síndrome convulsivo de aparición tardía" que aqueja al actor le haya sobrevenido como consecuencia directa de los entrenamientos a que fue sometido por la Policía Nacional; o lo que es lo mismo, que haya sido una actuación de ésta la que le haya provocado dicha enfermedad, de modo que deba condenársela en los términos planteados en el escrito respectivo. Si se aceptara en gracia de discusión, que sí pudiese haber un lazo de conexidad entre la enfermedad y los ejercicios o entrenamientos a que lo sometió ese organismo, es ostensible que el peticionario dispone de medios judiciales para obtener su cometido, puesto que ese aspecto es eminentemente discutible, y por tanto, materia básica por resolver en la litis correspondiente, y no a través del mecanismo residual, breve y sumario de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUEAL GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 756

Actor: LUIS NORBEY CAMPO ORTEGA

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Habida cuenta de que el proyecto presentado por el Consejero doctor Alvaro Lecompte Luna fue negado por la mayoría de la Sala Plena, procede ahora la misma a desatar la impugnación formulada por el Coronel Rafael Reyes Santos, Comandante del Departamento de Policía del Cauca, contra la providencia del 30 de marzo de 1993 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a lo solicitado en su escrito de tutela por el señor Luis Norbey Campo Ortega.

LA SENTENCIA El a quo dispuso que el Comando aludido, con sede en Popayán, dentro de un plazo no mayor de 48 horas, "suministre la atención médica necesaria" al actor, exagente auxiliar de la Policía Nacional en cuya condición prestaba el servicio militar obligatorio, como también los gastos médicos, hospitalarios. y demás erogaciones que demanden su tratamiento y rehabilitación, con cargo a la Nación -Ministerio de DefensaPolicía Nacional. El actor había pedido, de igual manera, que la Nación (Policía Nacional), le pagase una indemnización de perjuicios materiales y por lucro cesante, y que le definiera su situación militar; estas pretensiones fueron denegadas por el a quo.

ANTECEDENTES

1. El señor Luis Norbey Campo Ortega fue incorporado como Agente

Auxiliar en el Centro de Instrucción No. 3 de Popayán "Mayor Gustavo García Velandia", mediante Resolución número055 del 27de mayo de 1991, para prestar el servicio militar obligatorio, a partir del 20 de mayo de 1991 (fls. 3 y 4).

2. Poco después, es decir, los días 9 y 10 de agosto de dicho año, hubo de ser recluido el Hospital "San José" de Popayán, por sufrir de convulsiones "durante el curso y como consecuencia de la fuerte disciplina, los agotadores ejercicios y los continuos castigos" a que se le sometía, según afirma.

3. El 16 de agosto se le practicó un encefalograma y en vista del resultado, se le desincorporó por "Sanidad", según Resolución número 100 del 26 de agosto de 1991. En la historia clínica, cuyo resumen obra al folio 39, se indica como "Impresión diagnóstica: Síndrome convulsivo de aparición tardía " (Se destaca).

LA IMPUGNACION El Comandante del Departamento de Policía del Cauca hace las siguientes consideraciones: a) De conformidad con lo señalado por el doctor Edgar Alberto Penagos Tafur, Jefe de la Sección de Sanidad para la época de los hechos, "no hay antecedentes para pensar que dicha enfermedad fue adquirida durante su permanencia en esta unidad"; b) Del resumen de la historia clínica se desprende que el actor venía recibiendo tratamiento de urgencia (una tableta de Epamín cada 8 horas) desde el 9 de julio de 1991, cuando fue llevado al hospital, "pero todo indica al parecer que la suspendió a voluntad propia hace dos meses"; c) El examen de incorporación no indica, -necesariamente-, que, el paciente esté normal; la patología puede estar latente, como parece que ocurrió en este evento; d) La enfermedad que padece el actor "no fue adquirida como

consecuencia de los ejercicios físicos practicados durante la prestación de] servicio militar, sino que es un 'Síndrome convulsivo de aparición tardía', manifestándose dos meses después, situación que conllevó a declararlo no apto, y así mismo solicitar su desacuartelamiento de la Policía Nacional". CONSIDERACIONES Conforme al artículo 49 de la Constitución Nacional, la "atención de la salud" es un servicio público a cargo del Estado. Empero, no se encuentra en el grupo de los derechos que el artículo 85 califica como de aplicación inmediata. De otro lado, es cierto que el canon 94 regla que "1a enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negociación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". Y el 93 dispone que "prevalecen en el orden interno" los que hayan sido ratificados por el Congreso. A su turno, el artículo 12 del "Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales" adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 le reconoce al mismo la categoría de "derecho humano". Y si bien por regla general se ha dado por sentado que todo derecho humano es fundamental, esto no significa que todos sean de aplicación inmediata y por consiguiente, tutelables en todos los supuestos. Ciertamente, nada conduce a tener como demostrado que el "síndrome convulsivo de aparición tardía" que aqueja al actor le haya sobrevenido como consecuencia directa de los entrenamientos a que fue sometido por la Policía

Nacional; o lo que es lo mismo, que haya sido una actuación de ésta la que le haya provocado dicha enfermedad, de modo que deba condenársela en los términos planteados en el escrito respectivo. Si se aceptara, en gracia de discusión, que si pudiese haber un lazo de conexidad entre la enfermedad y los ejercicios o entrenamientos a que 10 sometió ese organismo, es ostensible que el peticionario dispone de medios judiciales para obtener su cometido, puesto que ese aspecto es eminentemente discutible, y por tanto, materia básica para resolver en la litis correspondiente, y no a través del mecanismo residual, breve y su mano de la acción de tutela. De otro lado, consta en el expediente que la Policía Nacional le prestó al actor los servicios médicos de urgencias y en general, los cuidados indispensables para aliviar sus padecimientos y prevenir la repetición del episodio a que se hizo alusión antes. Así mismo, si ya se produjo el desacuartelamiento del peticionario, no se ve claro por qué razón tendría dicha entidad que continuar prestándole esa atención, si todo parece indicar que los orígenes de sus dolencias datan de muchos años atrás y no tienen como causa directa ni la vinculación ni la actividad que debía cumplir dentro de su servicio militar obligatorio. En ese orden de ideas, se impone la revocatoria del fallo impugnado y en su lugar, la denegatoria de los pedimentos del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Revócase el fallo dictado el 30 de marzo de 1993 por el Tribunal Administrativo del Cauca; en su lugar, deniéganse las peticiones del escrito de tutela presentado por Luis Norbey Campo Ortega.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 8 de junio de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Aclaró Voto

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Ausente

MIRÉN DE LA L. DE MAGYAROFF CLARA FORERO DE CASTRO DELIO GÓMEZ LEYVA MIGUEL GONZÁLEZ RODRIGUEZ Salvó Voto salvó el voto

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA ALVARO LECOMPTE LUNA JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ salvó el voto CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ Con salvamento de Voto

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Ausente

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria DERECHO A LA SALUD / DERECHO A LA VIDA (Salvamento de voto) Si bien el artículo 49 de la Constitución Política que consagra el derecho a "la atención a la salud". no se encuentra relacionado dentro de aquellos de "aplicación inmediata" a que se refiere el artículo 85 de la Carta, sin embargo, no debe deslindárselo del artículo 11 del mismo ordenamiento constitucional, consagratorio del derecho a la vida, por cuanto son dos derechos tan estrechamente vinculados que la invocación del servicio de salud mediatamente implica el amparo al derecho a la vida.

CONSEJO DE ESTADO

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SALA PLENA

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUEAL GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 756

Actor: LUIS NORBEY CAMPO ORTEGA

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Con el respeto acostumbrado para con el ponente y los demás miembros de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que apoyaron su trabajo, me vi precisado a salvar voto por considerar que si bien el artículo 49 de la Constitución Política que consagra el derecho a "la atención ala salud” no se encuentra relacionado dentro de aquellos de "aplicación inmediata " a que se refiere el artículo 85 de la Carta, sin embargo, no debe deslindárselo del artículo 11 del mismo ordenamiento constitucional, consagratorio del derecho a la vida, por

cuanto son dos derechos tan estrechamente vinculados que la invocación del servicio de salud mediatamente implica el amparo al derecho a la vida. Con todo respeto

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D. C.,junio veinticinco de mil novecientos noventa y Nota de Relatoría. A este salvamento de voto adhiere los doctores Del Gómez Leyva y Juan de Dios Montes Hernández. DERECHO A LA SALUD / DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / DERECHOS SOCIALES (Salvamento de voto) Si bien es cieno que a nivel del Derecho Universal puede decirse que todo derecho es fundamental tal afirmación en el Derecho Colombiano no es posible hacerla dado que la Constitución de 1991 reservó esa calificación a los derechos consagrados en los artículos 11 a 41 y 44. Del derecho a la atención de la salud cabe tener en cuenta que no es fundamental pues está encuadrado, en el Título II, Capítulo 2, que corresponde a los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Esta consagración impide que se pueda considerar de aplicación inmediata, pues esta última calidad está reservada en el artículo 85 de la Capta para los derechos que tienen la categoría de constitucionales fundamentales.

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Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUEAL GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 756

Actor: LUIS NORBEY CAMPO ORTEGA

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR ERNESTO RAFAEL ARIZA MUNOZ Aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada mayoritariamente por la Sala, sin embargo disiento de algunas afirmaciones que se hacen en la parte considerativa del fallo de que todo derecho humano es fundamental y que el derecho a la atención de la salud no es de aplicación inmediata.

Si bien es cierto que a nivel del Derecho Universal puede decirse que todo derecho es fundamental, tal afirmación en el Derecho Colombiano no es posible hacerla dado que la Constitución de 1991 reservó esa calificación a los derechos consagrados en los artículos 11 a 41 y 44. En el caso del particular del derecho a la atención de la salud cabe tener en cuenta que no es fundamental, pues está encuadrado en el Título 11, capítulo 2, que corresponde a los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Esta consagración impide que se pueda considerar de aplicación inmediata, pues esta última calidad está reservada en el artículo 85 de la Carta para los derechos que tienen la categoría de constitucionales fundamentales. Fecha, ut supra.

ERNESTO RAFAEL A RIZA MUÑOZ,

Consejero. DERECHOS FUNDAMENTALES / DERECHO A LA SALUD / PREVALENCIA DE TRATADOS INTERNACIONALES (Salvamento de voto) Aunque "la atención a la salud" como servicio público a cargo del Estado (art. 49) no se halla en la enumeración que hace el Capítulo I del Título II de la Carta de los derechos fundamentales, el artículo 12 del "pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales",, ratificado por Colombia por la Ley 74 de 1968,

le reconoce la categoría de "derecho humano",, al tenor de lo preceptuado por el artículo 94 de la Carta, ha de tenérsele como tal.

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Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUEAL GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 756

Actor: LUIS NORBEY CAMPO ORTEGA

Referencia: SALVAMENTO DEVOTO DEL DOCTOR ALVARO LECOMPTE LUNA Fue el suscrito el ponente en el proyecto de fallo que fuera negado por la Sala. Sirvan, pues, las consideraciones expuestas en ese entonces, de

salvamento de voto, así:

1. Quepa recordar que la acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991 como un mecanismo judicial apto para recabar la protección inmediata de los derechos fundamentales de quien la incoa (a los de aquella persona a cuyo nombre se utilice el medio), cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por obra y omisión de cualquier autoridad pública.

2. Aunque "la atención de la salud" como servicio público a cargo del Estado (art. 49) no se halla en la enumeración que hace el Capítulo 1, del Título 1 de la Carta de los derechos fundamentales, Sociales-y Culturales adoptado y abierto por la Asamblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, ratificado por Colombia por la Ley 77 de 1968, le reconoce la categoría de "derecho humano", al tenor de lo preceptuado por el artículo 94 de la Carta, ha de

tenérsele como tal, como implícitamente lo hizo el Tribunal al disponer su protección inmediata en el evento sub judice.

3. Conforme se lee en la documental obrante a fólios 19 y 20 del expediente que se tiene a la vista, el joven Campo Ortega fue incorporado como agente auxiliar el 20 de mayo de 1991 y allí se dice, (art. 12) que pertenecía al curso 017

del Centro de Instrucción No. 3 "Mayor Gustavo García Velandia", es de deducir que para esa época, no presentaba síntomas de enfermedad alguna, dado que ello es requisito indispensable para prestar el servicio militar obligatorio. Es más, el diagnóstico dado a 12 de septiembre de 1991 (fl 39) en cuanto dice que el síndrome convulsivo es de aparición tardía y que él revela epilepsia, ha de inferirse, sin mayores disquisiciones, que fueron los entrenamientos a que fue sometido los determinantes de la manifestación de dicha enfermedad, máxime cuando aparecieron el 9 de julio de 1991 cuando tuvo que ser llevado de urgencias al centro hospitalario, o sea casi dos meses después.

4. Es pues elemental, opina el suscrito, que el a quo haya visto justo proteger de manera inmediata el derecho a la atención a la salud a cuenta de la autoridad que incorporó a filas al señor Campo Ortega, y por lo tanto ha debido confirmarse el fallo de 30 de marzo de 1993.

Respetuosamente, ALVARO LECOMPTE LUNA Fecha: 7 de julio de 1993.

DERECHO ALA SALUD / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION / DERECHO A LA VIDA (Salvamento de voto)

El derecho a la atención a la salud, como servicio público a cargo del Estado, a que se refiere el artículo 49 de la Carta Política, está estrechamente vinculado o relacionado con el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 ibidem, y, por ello, dejando de lado en este caso en particular el criterio eminentemente formal, como se hizo ya por esta Corporación, debió llegarse a igual conclusión para efectos de acceder a la tutela solicitada.

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Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUEAL GONGORA

Santafé de Bogotá, D. C., junio nueve (9) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 756

Actor: LUIS NORBEY CAMPO ORTEGA

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DOCTOR MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ El derecho a la atención a la salud, como servicio público a cargo del Estado, a que se refiere el artículo 49 de la Carta Política, está estrechamente vinculado o relacionado con el derecho a la vida consagrado en el artículo 11 ib., y, por ello, dejando de lado en este caso en particular el criterio eminentemente formal, como se hizo ya por esta Corporación en la providencia de 10 de marzo de 1992, con ponencia del señor Consejero Daniel Suárez Hernández, debió llegarse a igual conclusión para efectos de acceder a la tutela solicitada y, como consecuencia, confirmar la decisión del a quo que ordenó a la Policía Nacional prestarle a la persona que venía sirviendo en ella, los servicios médicos, hospitalarios y

farmacéuticos indispensables en procura de la recuperación de su salud. Con el debido respeto,

MIGUEL GONZÁLEZRODRÍGUEZ

Consejero de Estado