CE-SP-EXP1993-NAC758

DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / DERECHO AL TRABAJO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / JUEZ ESPECIALIZADO El derecho al trabajo en virtud de lo previsto en el artículo 85 del mismo Código Fundamental, no es de los de aplicación inmediata, es decir, directamente a partir de la norma constitucional sino que su tutela es procedente a través de la ley, convenciones colectivas del trabajo, tratados o convenios internacionales, etc. La situación que surge por ganar unas oposiciones con miras a proveer un cargo público, constituye una mera expectativa. Ahora bien, si se cumplen las condiciones previstas en la ley y los reglamentos respectivos puede generar el nacimiento de una situación jurídica individual y consolidada. En el evento de que este derecho sea violado por la administración, se puede legitimar la persona para ejercer las acciones jurídicas pertinentes. En el presente caso existió la excepción de ocupar el cargo, pero como los cargos de Jueces Especializados fueron suprimidos por la ley, de suyo la expectativa que existía también desapareció.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATRIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., junio dos (2) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 758

Actor: ORLANDO ESTEBAN MARÍN CIFUENTES Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de marzo de l993, por medio de la cual

declaró improcedente la acción de tutela promovida contra el Tribunal Superior del Distrito de Cali. ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de febrero de 1993 Orlando Esteban Marín Cifuentes instauró acción de tutela en contra de la Dirección Seccional de la Carrera Judicial, Consejo Seccional del Valle del Cauca, Rama Jurisdiccional y Tribunal Superior del Distrito de Cali, por estimar violados los artículos 13,25,29 y 40 de la Constitución Nacional, que comprenden los derechos fundamentales de libertad, igualdad, trabajo, debido proceso y participación .ciudadana. Los fundamentos de hecho de la acción se resumen en estos términos: El abogado Orlando Esteban Marin Cifuentes concursó para el cargo de Juez Especializado en la ciudad, de Cali; obtuvo el primer puesto, según se infiere de las listas donde se publicaron los resultados de la convocatoria el 7 de febrero de 1991, dentro de los dos años siguientes a dicha publicación el aspirante no fue elegido para el cargo al cual concursó o su equivalente. Por las circunstancias de hecho anteriores, solicitó: "Que se me indemnice por el tiempo que he dejado de laborar, se reconozca igual tiempo para efecto de la jubilación y se me garantice el pleno derecho al trabajo según el plazo perentorio que estime pertinente el honorable Tribunal". CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal reflexionó en estos términos: “... no es comprensible para la Corporación dentro de los objetivos que el marco constitucional y legal le trazan al sistema de carrera judicial, que se permita continuar con un concurso para la provisión de cargos de jueces especializados cuando con

anterioridad a su finalización se tuvo conocimiento de que los mismos habían sido legalmente suprimidos. No sólo se deja que culmine el mencionado concurso sino que se hacen las notificaciones respectivas de sus resultados y se invita a los aspirantes interesados a interponer los recursos pertinentes contra el citado resultado (folio 35). Dicha actitud administrativa riñe directamente con los principios orientadores de la Carrera Judicial, pues se contribuye a crear expectativas (sic) particulares lejanas a la realidad. "Del mismo modo, no obstante la publicación oficial de resultados, la confirmación de lista de elegibles y el conocimiento del término de su vigencia los organismos rectores de la Carrera Judicial no informaron a los interesados la suerte que correría la lista de elegibles, concretamente la correspondiente a los jueces Especializados, frente a la supresión de tales cargos. "Ahora bien, no obstante la circunstancia de que la lista podía ser utilizada para la provisión de vacantes de cargos de. igual jerarquía, según se deduce de la información suministrada por las autoridades requeridas, dicha utilización no se dio durante el término de su vigencia, específicamente en cuanto hace relación con la lista para Jueces Especializados. "Todo lo anterior constituye un claro desconocimiento de los principios orientadores de la carrera judicial, pues ni la autoridad administradora de la carrera, ni la nominadora podían como lo hicieron, desconocer la vigencia de la lista de elegibles conformada para los cargos de Jueces Especializados, así los cargos hubieran sido suprimidos, ya que su legalidad, la de la lista, permanecía incólume con la plenitud de los derechos que la inclusión en ella, derivan para los inscritos (sic) allí de acuerdo con la ley.

"Empero, como quiera que la lista de elegibles perdió su vigencia por el transcurso del tiempo, no podría ser restituida (sic) a través de la vía utilizada, ni mucho menos analizarse si al accionante le asiste razón en su pretensión de reconocimiento de algún tipo de indemnización. Para ello deberá darse utilización de los mecanismos judiciales que para casos como el presente prevé la ley procesal administrativa, para los que aún no ha operado el fenómeno caducatorio. Por ende, esta Corporación habrá de denegar la solicitud de tutela del accionante". FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor sustentó su inconformidad en estos términos: “... La circular enviada por el doctor Jorge Carreño Luengas, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, de fecha diciembre 13 de 1990 al Presidente del Tribunal Superior de Cali, radicada en el expediente, consagra como filosofía gubernamental', una solidaridad jurisdiccional para los empleados, jueces y abogados, que quedaban vacantes al no ser incluidos en la jurisdicción de orden público. En ese momento, había interinidad en la mayoría de los cargos del poder judicial, máxime que desde agosto se había efectuado la convocatoria para la provisión de cargos, la que incluso era obligatoria, para la mayoría de los funcionarios que venían laborando en Injusticia y no estaban incorporados a la carrera judicial. "Naturalmente, el honorable Tribunal, el 14 de enero, tan pronto reinició sus labores, efectúo los nombramientos respectivos, para esa fecha, ya han debido conocerse los resultados de la convocatoria por parte de la entonces seccional de Carrera Judicial de Cali. La mora en la

publicación de los resultados, no ha sido justificada aún, pero es evidente, que esa mora sí existió. "...en la lista figuró en el 2° Puesto y al ocupar el primer puesto que por la falta del debido proceso administrativo ,nunca se dio a conocer como tal, desde la fecha de desfijación de esa lista-l5 de febrero de 1991-,ya se me habían conculcado los siguientes derechos: "A1) Igualdad ante la ley, art. 13 de la Constitución Nacional, que es un derecho fundamental sustantivo. De esa época a la presentación de la tutela por este aspecto,' han transcurrido más de dos años -feb. 22 de 1993tiempo máximo a mi entenderse todas las acciones administrativas. "A-2) El derecho al trabajo, consagrado en la anterior Constitución en el art. 17 y en la nueva en el artículo 25. Es un derecho sustantivo inherente a la personalidad humana. La honorable Corporación, no efectuó pronunciamiento de fondo, sobre este derecho fundamental, que en la acción mixta presentada, coetánea mente solicitaba su tutela. Al ser suprimido el cargo de juez de orden público, no sólo estaban caducadas las acciones administrativas, sino, que habría una expectativa ilusoria por sustracción de materia. Equivaldría tanto como a demandar un espejismo. "A-3)... Está probado en el expediente, que la oficina que hizo los cómputos, publicó una lista con resultados erróneos, donde el único afectado era el suscrito. Fue en ese momento, cuando quedó consumada' plenamente la vulneración de mis derechos ciudadanos. No tenía por qué quedar esperando dos años el nombramiento o su equivalente, pues para esa

fecha existían suficientes vacantes, y desde esa fecha he dejado de devengar salarios y de acumular tiempo para una factible jubilación...” "A-4) No hubo pronunciamiento de fondo, respecto al derecho fundamental que consagra la Constitución Nacional en el artículo 40, numerales 1º y 7° y que según mi óptica jurídica, es un derecho fundamental adjetivo, pues para ser elegido, hay que cumplir una serie de requisitos formales o adjetivos, que en mi caso llené a satisfacción, pero fueron ignorados u omitidos al momento de efectuar, tanto la postulación, como la nominación. Particularmente considero, según el material probatorio del expediente, que por lógica, si la lista fue publicada tardíamente, y se habían efectuado los nombramientos de ley, era un imposible físico para el Tribunal, proveer cargo alguno. Desde la fecha de los nombramientos, a la fecha de presentación de la tutela, habían transcurrido más de dos años, para intentar acción que no estuviera caducada. "Personalmente considero y es mi tesis, teniendo como fundamento una hermenéutica constitucional sistemática, que los códigos, leyes, decretos y, demás ordenamientos jurídicos, fundamentados en la Constitución de 1886, han quedado derogados, obsoletos, y en igual situación jurídica están las acciones judiciales que de ellos derivan, por la derogatoria expresa consagrada en el artículo 380 de la Constitución de 1991 que reza: 'Queda derogada la Constitución hasta ahora vigente con todas las reformas. Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación"'.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En lo que respecta al caso sub.lite, de las pretensiones formuladas por el actor, en su solicitud y del escrito de impugnación, es fácil deducir que todo se endereza a que esta jurisdicción le garantice por medio de la acción de tutela el ejercicio del derecho al trabajo, previsto en el artículo 25 de la C. N. Pero como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, este derecho en virtud de lo previsto en el artículo 85 del mismo Código Fundamental, no es de los de aplicación inmediata, es decir, directamente a partir de la norma constitucional sino que su tutela es procedente a través de la ley, convenciones colectivas del trabajo, tratados o convenios internacionales, etc. Así lo precisó la Sala en fallo del 3 de febrero de 1993. Actor: María del Carmen Moreno y otros. Proceso AC-481, Consejero Ponente: doctor Juan de Dios Montes Hernández. "Al margen de lo dicho, la Sala precisa en esta oportunidad los alcances del principio contenido en el artículo 85 de la Constitución Nacional, referente a los derechos que allí se enumeran como de aplicación inmediata. En este precepto conocido por el constitucionalismo contemporáneo o de postguerra, se hace énfasis en la garantía y protección de los Derechos Humanos Fundamentales y tuvo su origen, primero, en la Constitución Alemana de 1949 en su artículo 1, 3 que dice: "Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al poder legislativo, al poder ejecutivo ya los Tribunales a título de derechos directamente aplicables". "En igual sentido y con menos técnica, el artículo 53 de la Constitución

Española declara que:

"Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 11 del presente título, vinculan a todos los poderes públicos". "Es prudente recordar que el Tribunal Constitucional de España le ha dado a esta norma un carácter de aplicación inmediata; sentada esta premisa, es necesario deslindar cuáles de los principios políticos constitucionales constituyen a su vez normas jurídicas; y cuáles contienen principios políticos programáticos, que exigen para su aplicación un desarrollo, un desarrollo jurídico; para ello, es imprescindible calificar el tipo de constitución de que se trata dentro de las técnicas de elaboración de los textos constitucionales. Sin duda, la nuestra pertenece a las denominadas Constituciones Ideológico-Programáticas', costumbre generalizada en los países de la América HispanoLusitana. "Toda constitución contiene una fórmula política, de manera expresa o tácita, y esta fórmula 'Es la expresión ideológica que organiza la convivencia política en su estructura social' (Pablo Lucas Verdú). Debemos remitirnos entonces, necesariamente, a la cláusula general contenida, como sistema de valores en el preámbulo, y como principios fundamentales normativos, en los artículos 1° y 2°. Este es el sentido de las locuciones Estado social de derecho y deberes sociales del Estado, que obedecen a los conceptos esbozados por Hermann Heller desde1929, tendientes a sacar al Estado liberal de la encrucijada que atravesaba en el primer tercio del siglo, con la propuesta de una nueva forma de Estado en Occidente. "El legislador, o el juez en su potestad de interpretación de la Constitución,

no se pueden sustraer de estos principios; a partir de ellos, se tiene que interpretar la normatividad constitucional. Tratándose entonces, de una constitución programática, costumbre que introdujimos desde 1936,habrá en el texto normas cuya eficacia dependerá del desarrollo legislativo, de los recursos fiscales del Estado, de las políticas que en su momento adopten los gobiernos y de las medidas de ejecución de la administración; es allí, donde cobra vigencia el derecho al trabajo; por eso este Derecho Fundamental no es de aplicación inmediata, sino que necesita de la intermediación de la ley, del Derecho Internacional y de los Pactos y Convenciones Colectivas de Trabajo, los que necesariamente deben responder a los programas de desarrollo que promueva el Estado. Esa es la distinción existente entre las normas que contemplan el Derecho Fundamental al Trabajo, art. 25 C. N.; y por ejemplo la libertad de conciencia prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional que encierra a su vez un principio político y una norma jurídica cuya interpretación se puede hacer sin intermediación alguna".

La Sala precisa: la situación que surge por ganar unas oposiciones con miras a proveer un cargo público, constituye una mera expectativa. Ahora bien, si se cumplen las condiciones previstas en la ley y los reglamentos respectivos, puede generar el nacimiento de una situación jurídica individua y consolidada. En el evento de que este derecho sea violado por la Administración, se puede legitimar la persona para ejercer las acciones jurídicas pertinentes.

En el presente caso existió la expectativa de ocupar el cargo, pero como los cargos de Jueces Especializados fueron suprimidos por la ley, de suyo la

expectativa que existía también desapareció. El actor pretende que se le indemnice el tiempo que ha dejado de laborar, que le sea reconocido ese período para efectos de la jubilación y que le sea garantizado el derecho al trabajo según el plazo perentorio que estime el Tribunal. No cabe duda que corresponden a pretensiones de contenido laboral y se reitera que por no ser el derecho al trabajo de aplicación inmediata, esta acción de tutela, como medida cautelar y subsidiaria, no es procedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 26 de marzo de 1993. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ JAIME ABELLA ZÁRATE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JOAQUÍN BARRETO RUIZ

Ausente

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CLARA FORERO DE CASTRO

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO

Ausente

ALVARO LECOMPTE LUNA DELIO GÓMEZ LEYVA

CARLOS ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Salvó Voto

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ MIGUEL VIANA PATIÑO

JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA DIEGO YOUNES MORENO.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria General Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha 1° de junio de

DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / DERECHO AL TRABAJO /

(Salvamento de voto) Si se impone el criterio de la mayoría de la Sala adoptado en este caso, ello implicaría que los derechos tutelables no serían todos los derechos fundamentales, ni siquiera los así calificados por la misma Constitución y contenidos en el Capítulo I del Título II, sino solamente los de "aplicación inmediata" enumerados en el artículo 85 de la Carta. Quedarían así excluidos de la tutela, entre otros, el derecho al trabajo. La posición de la mayoría de la Sala parece corresponder a una confusión entre el término "derechos de aplicación inmediata de los derechos ", utilizado por el artículo 86 de la Carta, los cuales parecen indicar dos situaciones diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATRIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Santafé de Bogotá, D.C., junio dos (2) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 758

Actor: ORLANDO ESTEBAN MARÍN CIFUENTES

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO LIBARDO

RODRIGUEZ El salvamento de voto del suscrito Consejero se fundamenta en que no está de acuerdo con lo expresado en uno de los apartes principales de la sentencia, según el cual reitera la Sala lo varias veces manifestado en anteriores oportunidades en el sentido de no considerar este derecho como defensable a través de la acción de tutela por no ser de aplicación inmediata, dado que el mismo requiere dé una intermediación legal. Las razones de la discrepancia pueden resumirse así:

1. Lo que venía afirmando la Sala era que el derecho al trabajo, aunque es tutelable, por no ser de aplicación inmediata, su garantía debe lograrse en los términos que señalen las distintas leyes que lo reglamentan. Es decir, que para la tutela de este derecho no basta confrontar la situación que pretendidamente configura la violación o amenaza con la norma constitucional que consagra el derecho, sino que esa confrontación debe hacerse más concretamente con la norma o normas que regulan dicha situación.

2. Si se impone el criterio de la mayoría de la Sala adoptado en este caso, ello implicaría que los derechos tutelables no serían todos los derechos fundamentales, ni siquiera los así calificados por la misma Constitución y contenidos en el Capítulo 1 del Título 11, sino solamente los de "aplicación inmediata" enumerados en el art. 85 de la Carta, quedarían así excluidos de la tutela, entre otros, el derecho al trabajo (art. 25); el derecho a la no extradición de colombianos por nacimiento y de extranjeros por delitos políticos o de opinión (art. 35); el derecho de asilo (art. 36); el derecho de libre asociación (art. 38) y el

derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado (art. 39).

3. La posición de la mayoría de la Sala parece corresponder a una confusión entre el término "derechos de aplicación inmediata", contenido en el art. 85 de la Constitución, con el de "protección inmediata de los derechos", utilizado por el art. 86 de la Carta, los cuales parecen indicar dos situaciones diferentes, que valdría la pena examinar.

Con todo respeto,

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro de junio de mil novecientos noventa y tres.