CE-SP-EXP1993-NAC841

MERCADO MOVIL / COMPETENCIA DESLEAL / DERECHO AL TRABAJO / DERECHOS DE APLICACION INMEDIATA / ACCION DE TUTELA - Improcedencia La Alcaldía estableció y reguló la actividad de los mercados móviles. En consecuencia, sise considera que tal regulación no se ajusta a normas superiores, deben utilizarse los medio judiciales pertinentes para discutir la constitucionalidad o legalidad del acto, no siendo por este aspecto la acción de tutela el mecanismo procedente para hacerlo. De otra parte si se considera que la actividad de uno de estos mercados configura competencia desleal existen medios de defensa en los cuales se demuestren en concreto los hechos señalados. Aunque se menciona el artículo 25 de la C. N. que trata sobre el derecho al trabajo que conforme al artículo 85 de la C. N. en el presente caso no es de aplicación inmediata en cuanto está protegido a través de las normas legales pertinentes, en realidad el fundamento de la violación se hace recaer - en la infracción del artículo 333 de la C. N. que no está considerado como derecho fundamental.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D. C., julio veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 841

Actor: MIGUEL ANTONIO RAMOS TORRES Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación instaurada contra la providencia dictada el 14 de mayo de 1993 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

mediante 1a cual resolvió denegar 1a tutela solicitada por el señor Miguel Antonio Ramos Torres, en nombre propio y en representación de la Unión General de Comerciantes Detallistas de Colombia "Ugecol", contra el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D. C. La acción tiene por objeto, según el solicitante, que el Alcalde Mayor dicte la correspondiente resolución de restitución de los bienes de uso público, parques, calles y zonas verdes que en forma ilegal están ocupadas por los mercados móviles de carpas y los mercados sobre ruedas de Colsubsidio. Manifiesta el peticionario que la Ugecol viene cumpliendo las normas atinentes a los tenderos en todo el territorio de la capital. En varias oportunidades ha solicitado al Alcalde, como autoridad suprema de policía y primera autoridad política de] municipio, que dé cumplimiento al artículo 82 de la

C. N. para velar por la protección de la integridad de] espacio público por su destinación al uso común que prevalece sobre el particular que proceda conforme lo establece el artículo 132 del Código de Policía y dicte la resolución de restitución de calles, parques y zonas verdes, que retienen los mercados móviles de carpas y mercados sobre ruedas de Colsubsidio sin que se hayan tenido en cuenta las solicitudes de 11 de febrero de 1989, febrero 10 de 1991, mayo 30 de 1991, junio 4 de 1991, y agosto 14 de 1991.

A los mercados en cuestión se les ha tolerado su acción de explotación del espacio público con fines comerciales, cubriendo el territorio capitalino, lesionando a quienes

están instalados en locales comerciales cumpliendo las leyes que regulan la actividad. El Alcalde debió tener en cuenta las solicitudes conforme lo indica el artículo 315-1 de la C. N., artículos 2° y 464-6 del Código Nacional de Policía y Acuerdo 18 de 1989. Pero la omisión es clara. La distinción de móvil de los mercados no le quita el carácter de estacionarios y habituales, los denominados mercados móviles de carpas están conformados, en su mayoría por comerciales mayoristas de Corabastos y los mercados sobre ruedas de Colsubsidio son de propiedad de tal entidad que se beneficia con su explotación cuando cuenta con modernas instalaciones en diferentes sitios de la ciudad. Invoca como violados los derechos establecidos en las siguientes disposiciones constitucionales: Artículo 13 de la C. N. porque la omisión en el cumplimiento de las funciones señaladas en la C.N. al Alcalde en la protección del espacio público permitiendo el funcionamiento de los mercados a que se hace referencia viola el principio de igualdad con los comerciantes instalados en locales pues tapan los frentes de los negocios o se instalan en sitios de influencia y ejercitan la competencia desleal y desvían la clientela. Los mercados mencionados gozan de máxima protección por las autoridades en tal forma que no se conoce de atracos en tales sitios mientras que quienes están instalados en locales no gozan de tal beneficio. Quienes laboran en locales pagan arriendo, impuestos correspondientes a la propiedad, bomberos, industria y comercio y avisos, sanidad deben cancelar por la inscripción y patente, servicios públicos, requieren de licencia de funcionamiento, etc., frente a los mercados que no cumplen con tales exigencias.

Los comerciantes instalados deben exhibir las listas de precios, garantizar la calidad de los productos, contribuir a la seguridad y con las autoridades y entidades cívicas en la realización de obras sociales. Los comerciantes contribuyen con el Sena, Seguros Sociales y con las cajas de compensación familiar, como Colsubsidio, para que con esos mismos dineros se ejercite la competencia desleal. El artículo 25 de la C. N. y en especial el artículo 333 de la C. N. señala que hay libertad de empresa y de iniciativa privada dentro de los límites del bien común. La omisión de la Alcaldía en el cumplimiento de la C. N. y la ley, que tolera el abuso y la irresponsabilidad de los mercados que van a terminar con las tiendas, violando el derecho al trabajo de los tenderos y de sus familias. El artículo 44 de la C. N. porque con la omisión de las autoridades se están violando los derechos de los menores además del derecho a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, el cuidado, amor, educación, cultura. Muchos miembros de la asociación ya han cerrado sus tiendas. El artículo 95 de la C. N. resulta violado porque los mercados en referencia no garantizan contribución al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro del concepto de justicia y equidad. Artículo 209 de la C. N. se infringe porque no se garantiza que la Administración obra con base en principio de igualdad moral, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad. Artículo 132 del Código Nacional de Policía que establece como obligación para los Alcaldes la defensa de las zonas parques o vías de uso público y ,por lo mismo ,dicho

funcionario está obligado a dictar resolución de restitución. El artículo 111 del Código de Policía, Acuerdo 18 de 1989 que establece la no ocupación, encerramiento u obstaculización de parques, etc., de uso público y resulta violado por tolerancia de la Administración. El artículo 119 del Código de Policía establece que corresponde a la policía velar por el cumplimiento de las normas allí establecidas y el Alcalde es el director de la Policía del Distrito pero no actúa como lo ordena la ley. El artículo 120 del Código de Policía aparece infringido porque se permite la ocupación con fines comerciales. El artículo 122 del mismo Código establece la restitución por parte de quienes hayan ocupado el espacio público. El artículo 315 de la C. N. aparece violado por la omisión del Alcalde porque no cumple ni hace cumplir los mandatos constitucionales, legales, las ordenanzas y los acuerdos. Al final del escrito manifiesta que solicita al Tribunal que se decrete la cesación de las actividades comerciales por parte de los mercados, para que no se sigan ocupando las vías públicas, parques y zonas verdes, para que no se sigan violando o amenazando los derechos fundamentales propios del solicitante y de los demás afiliados a la asociación que representa. El Tribunal Administrativo en providencia del 14 de mayo de 1993, rechazó por improcedente la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: Conforme a la información allegada por la Administración, mediante Decreto Distrital 0247 de 1989, se estableció y reguló la posibilidad de prestar servicio de mercados móviles, por lo cual, en presencia de un acto administrativo con presunción de

legalidad, no procede la acción de tutela sino la procedente para impugnar el acto cuestionado. Concluye que según lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, y en atención a que existen otros mecanismos de defensa en el caso particular en estudio, la tutela no es procedente. El interesado mediante apoderado impugnó la anterior decisión para hacer notar que el mercado sobre ruedas de Colsubsidio no tiene permiso para desarrollar la actividad, por lo cual, lo está haciendo en forma ilegal y ejerciendo la competencia ilegal en forma contraria a lo previsto por los artículos75,76 y 77del Código de Comercio y afectando el espacio público por lo que debe ordenarse al Alcalde que suspenda la actividad de tal mercado dictando la resolución de restitución del espacio público. CONSIDERACIONES La acción de tutela establecida en el artículo 86 de la C. N. tiene por objeto protegerlos derechos fundamentales violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades. En atención a los derechos a que se hizo mención, puede proponerla toda persona de la especie humana. Por lo mismo, las personas colectivas deben buscar la protección de sus derechos mediante otros medios distintos a la acción de tutela. En el presente caso se observa que el solicitante de la tutela manifiesta obrar en propio nombre y como representante legal de una asociación gremial, por lo cual, y conforme a las consideraciones anteriores, la Sala debe precisar que la acción se estudia en atención a la manifestación del solicitante, de presentarse en propio nombre en el entendimiento de que se trata de uno de los afectados. En cuanto al problema planteado, la Sala debe hacer las siguientes precisiones:

Conforme a la misma disposición, la acción en estudio procede sólo cuando no existen otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no es el caso en estudio. En este asunto se observa, tal como lo señaló el Tribunal, que mediante Decreto 0247 de 1989, la Alcaldía estableció y reguló la actividad de los mercados móviles. En consecuencia, si se considera que tal regulación no se ajusta a normas superiores, deben utilizarse los medios judiciales pertinentes para discutir la constitucionalidad o legalidad del acto, no siendo por este aspecto la acción de tutela el mecanismo procedente para hacerlo. En la misma forma debe procederse si se considera que en un caso en particular se está desarrollando la actividad sin cumplirlos requisitos exigidos en la ley para hacerlo. De otra parte si se considera que la actividad de uno de estos mercados configura competencia desleal existen al igual que como se explicó respecto del punto anterior, medios de defensa en los cuales se demuestren en concreto los hechos señalados, no siendo la tutela el medio procedente para hacerlo puesto que por su intermedio sólo se puede impedir la violación o amenaza de derechos fundamentales' Es de anotar que aunque se menciona el artículo 25 de la C. N. que trata sobre el derecho al trabajo que conforme al artículo 85 de la C. N. en el presente caso no es de aplicación inmediata en cuanto está protegido a través de las normas legales pertinentes, en realidad el fundamento de la violación se hace recaer en la infracción de] artículo 333 de la C. N., que no está considerado como derecho fundamental, y al aspecto de la

competencia desleal, ya analizados por lo que no amerita mayor análisis para estimar la improcedencia de la acción. Lo propio debe decirse respecto de los artículos 95 y 315 de la C. N. En tales condiciones es procedente confirmar la providencia del Tribunal por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia objeto de la presente impugnación. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese al interesado conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Envíese copia al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de fecha veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y tres (1 993).

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente Vicepresidente, ausente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA

Ausente JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ DELIO GÓMEZ LEYVA aclara voto aclara voto AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMLILLO MEJÍA aclara voto

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. ALVARO LECOMPTE LUNA

aclara voto JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA aclara voto LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO aclara voto CONSUELO SARRIA OLCOS DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Ausente aclara voto JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA MIGUEL VIANA PATIÑO aclara voto

DIEGO YOUNES MORENO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Conjuez, ausente.

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

Secretaria General