CE-SP-EXP1993-NAC890

AUXILIO DE INCAPACIDAD LABORAL / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL En cuanto al "pago oportuno" de las prestaciones legales, no obstante el Estado está obligado a garantizarlo, su aplicación depende esencialmente del desenvolvimiento que las leyes han previsto sobre el tema. La Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General en Sucre obró bajo sus pautas y que, si bien es cierto que el artículo 92 de la Resolución número 2235 de 27 de noviembre de 1992, expedida por ésta, hace depender el no pago de las mesadas al inválido del reconocimiento de la pensión por parte de la Caja de Previsión Social del caso, ello mismo denota cómo la acción de tutela no es sendero adecuado para lograr la prolongación de la obligación. El actor dispone de otros medios judiciales o administrativos para conseguirlo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa fe de Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993.) Radicación número: 890

Actor: JOSÉ IGNACIO MARCHENA ESCOBAR Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION Corresponde a la Sala resolver la impugnación del Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Sucre, contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del aludido departamento, de fecha veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993), por medio de la

cual se decidió favorablemente la acción de tutela incoada por el señor José Ignacio Marchena Escobar, amparando sus derechos a una vida digna ,al trabajo, al pago oportuno y a la seguridad social, en el sentido de que se le paguen las mensualidades y prestaciones que le corresponden como empleado al servicio de dicho organismo, hasta tanto la Caja Nacional de Previsión Social asuma la pensión por invalidez. ANTECEDENTES El precitado José Ignacio Marchena Escobar, quien venía trabajando desde el 15 de febrero de 1977 al servicio de la Rama Judicial, fue incorporado el 10 de julio de 1992 a la Fiscalía General de la Nación, Seccional Sucre, en el cargo de Auxiliar Administrativo Gr. 111.Pero desde el 2 de julio del pasado año, es decir, un día después de su incorporación a la Fiscalía se encuentra incapacitado para trabajar, por padecer de enfermedad pulmonar obstructiva crónica certificada por la Caja Nacional de Previsión, Seccional Córdoba. Ante esa situación la entidad nominadora le reconoció y pagó el 75% del sueldo y prestaciones durante los tres primeros meses de su incapacidad y en los tres siguientes sólo el equivalente al 50%; -a partir del 3 de enero del año en curso dispuso abstenerse de pagar valor alguno por los conceptos dichos, en razón del transcurso de más de 180 días de la incapacidad laboral. Esa actuación omisiva del Director Administrativo y Financiero de la Seccional Sucre de la Fiscalía General de la Nación motivó al señor Marchena Escobar a solicitar la tutela de derechos que considera fundamentales. Invoca, al

efecto, los artículos 12, 25, 53, 42 y 48 de la Constitución Política, pues estima violados sus derechos a una vida en condiciones dignas, el deber del Estado de proteger el trabajo, el derecho al pago oportuno de salarios y prestaciones, la protección integral de la familia y el derecho a la seguridad social, puesto que al no contar con recursos económicos distintos de los que percibe en el cargo público en mención, su no pago le ha colocado, al igual que a su familia, en gravísimas dificultades para la supervivencia. Sus pretensiones se encaminan, entonces, a que se ordene al Director Administrativo y Financiero de la Seccional de la Fiscalía pagarle el auxilio económico a que tiene derecho en atención a su incapacidad laboral "... hasta que la Caja Nacional de Previsión comunique mi calidad de pensionado por invalidez", y que ese pago se efectúe por el 100% del sueldo, habida cuenta que la citada Caja de Previsión no ha calificado su enfermedad como no profesional. EL FALLO DE TUTELA Teniendo como ciertos los hechos relacionados en la solicitud, por virtud de no haber dado respuesta el funcionario director de la Seccional Sucre de la Fiscalía al requerimiento probatorio del magistrado conductor de la actuación, el a quo estimó suficiente lo previsto por la Fiscalía General de la Nación en el artículo 92 de su Resolución número 235 del 27 de noviembre de 1992, para estimar fundado el pedimento de tutela en cuanto a la obligación que tiene ese organismo judicial a "...seguir cancelando al empleado las mesadas correspondientes, hasta tanto se produzca el reconocimiento por la entidad de previsión obligada a hacerlo..." (folio

35). Además porque no se puede dejar ”...desamparada a una persona que prestó sus servicios a la entidad durante largos años, y menos, cuando padece una enfermedad incurable...” Esa argumentación llevó a tutelar los derechos a la vida y a la seguridad social del solicitante y, también, el derecho al pago oportuno estatuido en el artículo 53 de la Carta Constitucional por lo que ordenó a la Dirección Administrativa y Financiera de la Seccional Sucre de la Fiscalía General de la Nación el pago, sin mencionar porcentaje de las mensualidades y demás prestaciones a que tiene derecho el señor Marchena Escobar. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION En extenso escrito el Director de la Seccional de Fiscalías contra la que se falló el procedimiento de tutela consigna su disentimiento con la sentencia del a quo, por dos aspectos, así: a) Porque de conformidad con lo previsto en los artículos 18 del Decreto 3135 de 1968 y 9' del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 546 de 1971, la Fiscalía General de la Nación -Seccional Sucre ha satisfecho sus obligaciones pecuniarias para con el empleado que promovió el procedimiento de tutela, al pagarle como auxilio el 75% del sueldo y primas en los tres (3) primeros meses de su incapacidad, y el 50% en los tres restantes, cesando el pago al completarse seis meses de ocurrir la causal por cuanto vencido ese lapso "... el funcionario tiene derecho a que previo dictamen médico se le otorgue una pensión de invalidez...” Agrega que esa conclusión también resulta de lo previsto en los artículos 1°-y 2° 'del Decreto 0819 del 21 de abril de 1989, reglamentario del

Decreto 3135 de 1968 y de la Ley 71 de 1988 así como del artículo 92 de la Resolución número 235 del 27 de noviembre de 1992 de la Fiscalía General, norma sobre la cual erigió el fallador los presupuestos del fallo, puesto que cumplidos 180 días de la incapacidad el auxilio económico que el nominador venía entregando al empleado corre por cuenta, en la misma cuantía, de la entidad de previsión social hasta cuando sea incluido en nómina de pensionado o se le cancele la correspondiente indemnización, si a ella hubiere lugar. De allí se desprende que si ha habido vulneración de los derechos del asalariado, ella no fue causada por la Fiscalía sino por la entidad de previsión social obligada. b) Porque el fallador de primera instancia no profundizó en lo atinente a los derechos fundamentales que se dice vulnerados, para determinar si en realidad tienen ese carácter, así como en lo concerniente a la procedencia de la acción. Esto último porque, en criterio del impugnante, el señor Marchena E. tenía otros medios judiciales para obtener la protección de sus derechos, específicamente acción Contencioso-Administrativa, amén de no haberse esgrimido la acción en el caso de autos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable., ACLARACION IMPETRADA POR EL ACTOR El solicitante de la tutela pidió, sin obtener respuesta, aclarar lo relacionado con el monto del auxilio que debe continuar entregando la Fiscalía, puesto que apenas se le ha dado el equivalente al 50% de su salario y primas.

CONSIDERACIONES

1. Al analizar los hechos y circunstancias que rodean el caso sub lite, observa

primeramente la Corporación que el organismo público contra el cual se dirige la presente acción de tutela, según lo dice el impugnante y lo confirman los autos, ha cumplido con su obligación frente al demandante, pues durante tres (3) meses le pagó un auxilio equivalente al 75 % del sueldo y primas que venía devengando y, vencido este lapso, mientras transcurrió otro período de tres (3) meses, le canceló sumas iguales al 50% de dichas asignaciones. Cumplió así la autoridad mencionada con lo señalado en los artículos 19 del Decreto 3135 de 1968,9' del Decreto 1848 de 1969 y en el Decreto 546 de 1971, amén de lo que al respecto indican los artículos l° y 2°- del Decreto 819 del 21 de abril de 1989 -reglamentario del Decreto 3135 de 1968 y de la Ley 71 de 1988 y el artículo 92 de la Resolución número 235 del 27 de noviembre de 1992 de la Fiscalía General. Habiendo, pues, cumplido el organismo en cuestión con lo que determinan las normas sobre la materia ¿habrá vulneración o amenaza a los derechos a la vida digna, al trabajo, al, pago oportuno y a la seguridad social, por no continuar auxiliándolo pecuniariamente hasta tanto la entidad de previsión reconozca; y pague la pensión de invalidez? El interrogante planteado hace surgir dudas evidentes. Porque el primer deber de las autoridades es el de acatar lo que dicen las leyes y, sobre todo, para poder fundamentar las erogaciones del tesoro. ¿Cómo puede la Fiscalía General seguir

auxiliando monetariamente a su antiguo empleado más allá de los límites temporales que las disposiciones en cita han precisado, hasta tanto la "Caja Nacional de Previsión Social" le reconozca y 'pague la pensión por invalidez? El Tribunal a quo halló como base para tutelar los derechos mencionados diciendo: "La Sala considera que el artículo 92 de la Resolución número 235 del 27 de noviembre de 1992 emanada de la Fiscalía General de la Nación, es claro cuando dice que cuando la incapacidad para trabajar sobrepasa los 180 días y la Caja de Previsión correspondiente califique la pensión por invalidez, la Fiscalía debe retirarlo del servicio, con fundamento en la resolución que reconoce el pago, por lo que, a contrario sensu, si esa resolución no se ha producido por parte de la Caja' de Previsión, la Fiscalía debe seguir cancelando al empleado las mesadas correspondientes, hasta tanto se produzca el reconocimiento por la entidad de previsión obligada a hacerlo. Por consiguiente, es deber de la entidad empleadora pagar las prestaciones a que tiene derecho el empleado hasta tanto la Caja de Previsión produzca el reconocimiento correspondiente, porque no puede alegarse por parte de la Fiscalía que existe un vacío jurídico, para dejar desamparada a una persona que prestó sus servicios a la entidad durante largos años, y menos, cuando padece una enfermedad incurable. Por consiguiente, al no hacérsele los pagos, se pone en peligro no sólo la vida del paciente, sino que también se viola el derecho al pago oportuno, consagrado en el artículo 53 de la C. N. que dice textualmente: "El Estado garantiza el pago oportuno y al reajuste periódico

de las pensiones legales", por lo que es procedente tutelar el derecho conculcado.

2. En principio, el derecho o garantía que se deriva del tercer inciso del artículo 53 de la Carta y que acaba de verse no es un derecho constitucional fundamental susceptible de ser amparado mediante la acción de tutela, pues como ha tenido ocasión de explicarlo la Corporación, el artículo 85 del ordenamiento superior sólo les otorga este rango a los que denomina "de aplicación inmediata" y circunscribe éstos a los consagrados en los artículos 11, 12,13,14,15, 16,17,18,19,20,21;9 23,24,26,27,28,29,30,31,33, 34,37 y 40. En otras palabras, únicamente son ellos los derechos que pueden ser salvaguardados por la acción de tutela por ser los que emanan de la Constitución de manera directa, sin requerir del desarrollo que la ley le dé.

3. En cuanto al "pago oportuno" de las prestaciones legales, no obstante el Estado está obligado a garantizarlo, su aplicación depende esencialmente del desenvolvimiento que las leyes han previsto sobre el tema. Sobre el tópico, la claridad del artículo 19 del Decreto-ley 3135 de 1968 igual que del 9º del Decreto 1848 de 1969 es evidente. Ellos, y las demás normas arriba citadas -Decreto 545 de 1971, Decreto 819 de 1989muestran cómo la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General en Sucre obró bajo sus pautas y que, si bien es cierto que el artículo 92 de la Resolución número 235 de 27 de noviembre de

1992, expedida por ésta, hace depender el no pago de las mesadas al inválido del reconocimiento de la pensión por parte de la Caja de Previsión Social del caso, ello mismo denota cómo la acción de tutela no es sendero adecuado para lograr la prolongación de la obligación. El actor dispone de otros medios judiciales o administrativos para conseguirlo.

4. Por tanto, resultando improcedente la acción de tutela en examen, habrá de revocarse la sentencia motivo de esta impugnación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia de 21 de mayo de 1993, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, deniégase por improcedente la tutela impetrada por el señor José Ignacio Marchena Escobar. Notifíquese a los interesados por los medios de ley. Dése cuenta al tribunal de origen mediante copia de este proveído. En su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión celebrada el día 22 de julio de 1993.

GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidente

JAIME ABELLA ZÁRATE ERNESTO RAFAEL ARIZA

JOAQUÍN BARRETO RUIZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Ausente

MIRÉN DE LA LOMBANA DE M. CLARA FORERO DE CASTRO

DELIO GÓMEZ LEYVA MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA salva voto salva voto

ALVARO LECOMPTE LUNA JUAN DE D. MONTES HERNÁNDEZ

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

MIGUEL VIANA PATIÑO DIEGO YOUNES MORENO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Secretaria General DERECHO A LA VIDA / PROTECCION INTEGRAL DE LA FAMILIA / AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL No obstante la profusa enumeración de derechos que considerados fundamentales por el actor se pide tutelar, en la práctica lo pretendido se reduce a que se ordene a la Seccional Sucre de la Fiscalía General de la Nación continuar entregando al actor el auxilio por incapacidad laboral hasta tanto asuma esa obligación la Caja Nacional de Previsión o ésta le pensione por invalidez. Obvio es que continuidad en la entrega de dicho auxilio configura la protección que el solicitante pide de su derecho a una vida digna y el de la protección integral de su familia, por no contar con otros ingresos para atender sus necesidades vitales.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ Con el debido respeto para con el criterio mayoritario, como salvamento de voto consigno las consideraciones del proyecto que presenté confirmatorio del fallo del

a quo, rechazado por la Sala Plena. Allí se expresaba: No obstante la profusa enumeración de derechos que considerados fundamentales por el actor se pide tutelar, en la práctica lo pretendido se reduce a que se ordene a la Seccional Sucre de la Fiscalía General de la Nación continuar entregando al actor Marchena Escobar el auxilio por incapacidad laboral hasta tanto asuma esa obligación la Caja Nacional de Previsión Social o ésta le pensione por invalidez. Obvio es que la continuidad en la entrega de dicho auxilio configura la protección que el solicitante pide de su derecho a una vida digna y el de la protección integral de su familia, por no contar con otros ingresos para atender sus necesidades vitales. Por ello acertó el a quo cuando ordenó, acogiendo la petición, que siga reconociendo la Fiscalía Seccional el aludido auxilio con base en lo previsto en el artículo 92 de la Resolución 00235 de noviembre 27 de 1992, norma especial del régimen prestacional de la Fiscalía General de la Nación. Dicha disposición prevé que la Fiscalía General deberá retirar del servicio al empleado incapacitado, así la incapacidad sobrepase el término de 180 días, sólo "...con fundamento en la comunicación que reconoce el pago de dicha prestación (la pensión de invalidez aclara la Sala) expedido por la entidad previsora Con sujeción a las normas legales pertinentes (... )" lo que equivale a disponer que mientras no se comunique el reconocimiento no puede ese organismo desvincular al empleado y, por ende, continúa obligado a pagar la prestación económica derivada de la incapacidad. Y aunque el Decreto 546 de 1971 disponga que la permanencia del

incapacitado "... mientras que la entidad correspondiente de previsión social no haga el reconocimiento de las prestaciones sociales y manifieste estar en condiciones de pagarlas, especialmente la pensión no puede ser después de seis (6) meses de ocurrir la causal..." debe darse prevalencia a la norma especial del régimen prestacional de la Fiscalía. Así mismo, porque la demora de la entidad de previsión para definirlo concerniente al reconocimiento de la prestación o su incapacidad para hacer el pago no puede legitimar el no pago de la prestación económica por la incapacidad comprobada para trabajar, y menos cuando está en juego el derecho fundamental del asalariado y su familia a una vida digna. Dicho pago deberá efectuarse por la totalidad del último salario mensual devengado mientras no se califique como no profesional la enfermedad que aqueja al solicitante (artículo 14 Decreto 1848 de 1969). Resta anotar que el derecho al trabajo aunque fundamental no es directamente tutelable, sino con arreglo a lo que dispongan las normas legales pertinentes. Y que el artículo 53 de la Constitución Política no consagra derechos fundamentales sino, "principios mínimos fundamentales..." conforme a los cuales debe expedir el legislador el estatuto del trabajo, entre ellos, el del pago oportuno del salario y prestaciones como un derecho del trabajador. La seguridad social, por último, es un servicio público y sólo jurisprudencial mente se le reconoce carácter de derecho constitucional fundamental con relación a las personas de la tercera edad, en cuanto de su adecuada prestación dependa la supervivencia del solicitante. Esa situación no atañe, al asunto en examen, por cuanto no se reclama el reconocimiento de la pensión sino el pago del auxilio

económico por incapacidad, en tanto la de aquélla se dilucida. Santa fe de Bogotá, D. C., julio 30 de 1993. AMADO GUTIÉRREZ VELÁLSQUEZ NOTA DE RELATORÍA A este salvamento adhiere el doctor Luis Eduardo Mejía.