CE-SP-EXP1993-NAC979

DERECHO A LA SALUD / PRESTACIONES ASISTENCIALES Al igual que el a quo considera que medidas como las de administrar un tratamiento médico, ordenar exámenes de laboratorio, formular la droga y la dieta adecuadas, asignar enfermera permanente y suministrar caminador o silla de ruedas a la paciente para su desplazamiento, no están al criterio del juez de la tutela, sino del médico tratante, según el tratamiento médico que se encuentre administrando. Al respecto puede agregarse que tampoco existe dentro del proceso circunstancia alguna de la cual pueda derivarse petición alguna de la paciente o de sus familiares en tal sentido, y negativa del Hospital a tomar dichas medidas. Así las cosas la acción de tutela aquí propuesta resulta improcedente si en cuenta se tiene que en las circunstancias que ella plantea, existe, para el reconocimiento y pago de los derechos que se estiman violados otro medio de defensa judicial, concretamente la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C. C. A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D. C., agosto cuatro (4) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 979

Actor: ALICIA PÉREZ V. DE GUTIÉRREZ Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la actora de la referencia mediante apoderado contra la providencia de 24 de junio de 1093, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera

mediante la cual se deniega la tutela interpuesta por ella contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Hospital Militar Central.

I.ANTECEDENTES

A. La acción.

La abogada María Cristina Carvajal Molina con poder otorgado por Alicia Pérez viuda de Gutiérrez, Campo Elías, Edgar Hugo, Jairo Guillermo, Astrid Alicia Gutiérrez Pérez y Gloria Beatriz Gutiérrez de Pinto, instauró acción de tutela contra el Ministro de Defensa Nacional doctor Rafael Pardo Rueda y el Director General del Hospital Mílitar Central, Mayor General Jaime Hernández López, "como mecanismo para la protección del derecho fundamental a la vida (artículo 11 C. N.), y a la igualdad frente a la ley (artículo 13C. N.) los cuales le han sido vulnerados a la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez por omisión en el cumplimiento de las funciones de control y vigilancia lo cual ocasionó la contaminación de la citada señora y de otras personas del virus de Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida ,'SIDA, de la Hepatitis B y de la Hepatitis C.

B. Los hechos.

Dicen en síntesis los hechos en que se fundamenta la tutela que la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez, quien desde tiempo atrás ha venido padeciendo de problemas renales, fue sometida a tratamiento de diálisis en el Hospital Militar Central motivo por el cual se le han practicado transfusiones de sangré y unas pruebas denominadas A G HBS, y Elisa para HIV con resultados positivos. Que el 3 de noviembre de 1992 la doctora María Elvira Martínez, Directora de

la Unidad Renal del Hospital Militar Central, manifestó a los hijos de la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez que su señora madre había sido contaminada en una transfusión practicada en septiembre de 1992 por el virus del Sida, Hepatitis B y Hepatitis C, igual que Félix María Zuleta Galindo otro paciente que también estaba en el programa de diálisis y quien falleciera el 6 de octubre de 1992 cuando se encontraba recibiendo un tratamiento de hemodiálisis en el Hospital Militar. Que después de haberse practicado a la paciente en el Instituto Nacional de Salud varias veces la prueba Westem -Blot, una intervención quirúrgica por hematoma subdural y diálisis semanales, el 30 de marzo de 1993, ante la insistencia de los hijos se le tomó a la señora viuda de Gutiérrez una muestra de sangre con resultados positivos tanto en el Instituto Nacional de Salud como en la Cruz Roja Colombiana. De los hechos de la demanda se deduce que los accionantes derivan la responsabilidad del Ministerio de Defensa y del Hospital, de las siguientes circunstancias: En el postoperatorio la -paciente fue ubicada en la habitación 409 del Hospital Militar con otras tres pacientes, sin ningún tipo de prevención frente a su contagio de Sida. Las compañeras de habitación en muchas ocasiones la manipularon debido a la falta de atención por parte de las enfermeras. La dieta suministrada a la enferma durante la convalecencia de su cirugía fue inadecuada, la cual ocasionó serios inconvenientes digestivos. Ni los médicos que practicaron la cirugía por el hematoma subdural, ni las enfermeras que la atendieron en su convalecencia tuvieron conocimiento en

momento alguno de la grave situación de la paciente por su contagio de Sida. No le entregaron a la enferma los elementos necesarios para su convalecencia (silla de ruedas, caminador, servicio de enfermera permanente, ambulancia para su traslado al hospital y residencia, manual de instrucciones para el manejo de la paciente) ni la droga requerida para su tratamiento tal como la medicina denominada Sulindac. Con el manejo irresponsable de la paciente, se puso en peligro la vida de sus hijos, de los demás pacientes del hospital y del personal de dicha institución. Se ocasionó un perjuicio irremediable ala señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez en el Hospital Militar, Central al practicársele una transfusión sanguínea sin las medidas preventivas adecuadas circunstancia que tuvo como consecuencia que dicha señora se afectara con los virus del Sida, de la Hepatitis B y el de la Hepatitis C. La omisión en el cuidado necesario para con la paciente afectó directamente a sus hijos quienes conviven con ella, la manipulan directamente y dada su precaria situación económica les es imposible tomarlas medidas necesarias para evitar el contagio. Es altamente probable que uno, varios o todos los hijos de la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez hayan sido Contagiados al desconocer la enfermedad de su madre y haberla atendido cuando se efectuaron las transfusiones, sin ningún tipo de precaución. Se causó un perjuicio moral y material a los hijos de la -enferma al colocárseles como observadores impotentes de su deterioro físico y tener que sufragar gastos que no se encontraban en sus presupuestos tales como

transportes, drogas, exámenes. Se le dio a la paciente un trato indigno e inhumano.

C. Los derechos que se citan como violados.

Son los contenidos en los artículos 11 y 13 de la Constitución Nacional: El derecho a la vida y el de igualdad frente a la ley. Además los actores hacen relación a los artículos 2° y 42 de la misma Carta Política.

D. Lo que se pretende con la acción de tutela.

Que el Hospital Militar Central, preste los servicios médicos adecuados a la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez, tales como: Exámenes médicos, de laboratorio; suministro de droga, de un caminador y una silla para su desplazamiento; enfermera permanente adecuadamente capacitada para el manejo de enfermos de Sida; ambulancia cuando se requiera su traslado; manual de instrucciones para el manejo del paciente; exámenes necesarios para establecer si los hijos de la enferma se contagiaron del virus del Sida; intervención inmediata de la Superintendencia de Salud a fin de que investigue las irregularidades del Hospital y se impongan los correctivos del caso, y finalmente, que se indemnice a la afectada y a su familia por los perjuicios los cuales se estiman en treinta millones de pesos.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El fallo recurrido se limita a estudiar las peticiones de la tutela frente al Director del Hospital Militar Central, pues considera que el señor Ministro de Defensa, contra quien también se dirige la acción, es ajeno al manejo del hospital, pues si bien es cierto que dicha institución está adscrita al citado Ministerio, tal vínculo no

le impone más que el control de, sus políticas, pero no el control jerárquico. Es así como el a quo deniega las pretensiones formuladas mediante la tutela, después de considerar que la entidad hospitalaria cumple con la obligación legal de asistencia médica prestando a la enferma todos los tratamientos necesarios para la recuperación de su salud; averiguar si es indispensable o no la asignación de una enfermera permanente, o el consumo de determinada droga, o la entrega de una silla de ruedas o un caminador, no es competencia del juez sino del médico; que no se observa cómo la no disposición de exámenes para prevenir la enfermedad pueda afectar a los peticionarios, pues ésta no se transmite por la comunidad de vida social, y que para obtener la indemnización de los perjuicios existe otro medio de defensa judicial, concretamente la acción de reparación directa.

III. LAIMPUGNACION En el recurso la apoderada de los actores insiste en el manejo irresponsable de la enferma; en la omisión por parte del Hospital Militar de las medidas tendientes a evitar o minimizar los dolores y las molestias en la paciente; en la falta de previsión y cuidado frente al altísimo riesgo de contagio; en la ausencia de una dieta balanceada y en la necesidad de la intervención de la Superintendencia de Salud. Por todo lo anterior considera la recurrente que existe peligro inminente y grave de que la enferma fallezca y de que los usuarios de los servicios del Hospital Militar Central se contagien.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Advierte la Sala que conforme a lo expuesto en los hechos del libelo y a lo

descrito en la historia clínica que obra en el expediente (datos de admisión, órdenes médicas, exámenes de laboratorio, consulta externa e intervención quirúrgica, material de consumo y patología, etc.), el Hospital Militar Central ha venido prestando, y aún presta, según lo afirma la impugnante, los servicios médicos asistenciales a la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez como beneficiaria de ellos por haber sido la esposa de un militar pensionado ya fallecido. No obra en el expediente ningún elemento de juicio que lleve a pensar en una negativa del hospital a prestar la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria a la enferma, ni a practicar exámenes a sus familiares. En segundo término esta Sala, al igual que el a quo considera que medidas como las de administrar un tratamiento médico, ordenar exámenes de laboratorio, formular la droga y la dieta adecuada, asignar enfermera permanente y suministrar caminador o silla de ruedas a la paciente para su desplazamiento, no están al criterio del juez de la tutela, sino del médico tratante, según el tratamiento médico que se encuentre administrando. Al respecto puede agregarse que tampoco existe dentro del proceso circunstancia alguna de la cual pueda derivarse petición alguna de la paciente o de sus familiares en tal sentido, y negativa del Hospital a tomar dichas medidas. Lo que sí aparece claro en el expediente de tutela, no solamente por las pretensiones que se formulan, sino por los hechos en que se fundamenta la acción y por los mismos términos en que están redactados los poderes otorgados por los actores a su apoderada, es que de lo que disponen los accionantes para hacer

valer sus derechos es de una acción diferente de la tutela. La apreciación anterior encuentra respaldo en los poderes que en esta oportunidad se han conferido para interponer una acción " ... contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y solidariamente contra el Hospital Militar Central, previa audiencia del Ministerio Público, con el fin de proteger el Derecho Fundamental a la vida y se declare la responsabilidad de la demandada por falla en la prestación de un servicio público en el hecho que tuvo lugar en el Hospital Militar Central al efectuárseme una transfusión de sangre que me contagió de VIH, Hepatitis B y Hepatitis C, causando de esta forma un daño irremediable a mi vida y a la de las personas con las que convivo. Como consecuencia de la anterior declaración se debe condenara la demandante al pago de la totalidad de daños y perjuicios que se hayan causado". Las palabras anteriores corresponden al mandato conferido por la señora Alicia Pérez viuda de Gutiérrez, y son 1as mismas con las que otorgan poder los familiares de ésta, con la adición en todos estos escritos de la siguiente frase: "Este poder incluye la facultad de solicitar en forma subsidiaria el reconocimiento y pago del denominado daño especial". Así las cosas la acción de tutela aquí propuesta resulta improcedente si en cuenta se tiene que en las circunstancias que ella plantea, existe, para el reconocimiento y pago de los derechos que se estiman violados otro medio de defensa judicial, concretamente la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C. C. A. En virtud de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia

y por autoridad de la ley, FALLA: Revócase la providencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, con fecha 24 de junio de 1993, y en su lugar, recházase por improcedente la tutela presentada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Envíese copia de la presente providencia al Tribunal Administrativo de Cundinarnarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en reunión celebrada el día 3 de agosto de 1993. Guillermo Chahín Lizcano Dolly Pedraza de Arenas Presidente Jaime Abella Zárate Ernesto Rafael Ariza Muñoz Joaquín Barreto Ruiz Carlos Betancur Jaramíllo Mírén de la Lombana de M. Clara Forero de Castro Delio Gómez Leyva Miguel González Rodríguez Amado Gutiérrez Velásquez Luis Eduardo Jaramillo Mejía Alvaro Lecompte Luna Juan de D. Montes Hernández Carlos Arturo Orjuela G. Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano Consuelo Sarria Olcos Daniel Suárez Hernández Julio César Uribe Acosta salvó voto Miguel Víana.Patiño Diego Younes Moreno DIGNIDAD HUMANA / DERECHO A UNA MUERTE DIGNA (Salvamento de Voto) Si bien es cierto el Hospital Militar Central ha venido atendiendo a la actora, la

verdad es que frente al temor fundado sobre el peligro inminente de muerte de la accionante, se imponía la prosperidad de la tutela, más aún si se tiene de presente que también existe un interés de grupo o colectivo para prevenir o precaver nuevas contaminaciones, por lo que bien el fallo de tutela hubiera podido ordenarle al citado ente hospitalario tomara todas las medidas que la ciencia y la técnica recomienda para contrarrestar los efectos de las enfermedades atrás citadas (Sida y Hepatitis B) y para morigerarle los sufrimientos o padecimientos a la actora, quien por respeto a la dignidad humana también tiene derecho a una muerte digna.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D. C., agosto cuatro (4) de mil novecientos noventa y tres(1993).

Radicación número: 979

Actor: ALICIA PÉREZ V. DE GUTIÉRREZ Y OTROS

Referencia: SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DE ESTADO DOCTOR DANIEL SUÁREZ HEMÁNDEZ Con el comedimiento debido a mis compañeros de Sala salvé el voto respecto de la sentencia de 4 de agosto de 1993; Expediente AC -979; Actor: Alicia Pérez

V. de Gutiérrez y otros, por las siguientes razones:

1. Sin lugar a dudas los actores, más concretamente la señora Alicia Pérez V. de Gutiérrez pretendieron a través de la acción de tutela el amparo del derecho a

la vida de la referida señora, quien adquirió en el Hospital Militar General la grave enfermedad del Sida, a la vez que Hepatitis B y Hepatitis C, al ser contaminada en una transfusión practicada en dicho centro hospitalario en septiembre de 1992, según pruebas practicadas' a la paciente, con posterioridad, por el Instituto Nacional de Salud y la Cruz Roja Colombiana.

2. Esta Corporación por mayoría de votos tuteló el derecho a la vida del señor Diego Serna Gómez mediante sentencia de 17 de marzo de 1992, la que fue confirmada por la Corte Constitucional mediante Sentencia T -505 de agosto 28 de

1992. La orientación tutelar plasmada en las dos sentencias que se acaban de reseñar, fueron dejadas de lado por la sentencia de la cual me aparté, sin razón alguna o al menos no explicada en tal proveído en la sentencia de la Corte Constitucional T -505, en lo pertinente se lee: "4. El Sida representa una amenaza actual y creciente contra la salud pública, dado su carácter de enfermedad mortal, transmisible y sin tratamiento curativo.

Afortunadamente existe una respuesta normativa a este problema de relevancia constitucional.. Las disposiciones legales que regulan la materia cubren las diferentes fases o etapas de desarrollo de la enfermedad y contienen medidas preventivas de diagnóstico y tratamiento cuyo acatamiento y difusión corresponde a todas las instituciones médico asistenciales, públicas o privadas. "El orden público incorpora la salubridad, por lo que las autoridades deben tomar las medidas necesarias y suficientes para su conservación (C. P. artículo 1°). La epidemia del Sida tiene potencialidad de afectar gravemente el

orden público y por ello el aparato estatal debe reaccionar con eficacia ante la amenaza. "No sólo el Presidente de la República en cumplimiento del mandato constitucional de conservar el orden público en todo el territorio nacional (C. P. artículo 189 -4), sino todas las instituciones médicas, centros educativos, medios de comunicación, están en el deber de intervenir para dar una respuesta unificada y vigorosa al grave problema del constante crecimiento de la enfermedad. "La adopción de las medidas oportunas y necesarias puede desencadenar una calamidad pública, con la consiguiente responsabilidad oficial por omisión. Recursos del Estado deben destinarse prioritariamente al sector de la salud y, en particular, a la lucha contra el Sida. "Por otra parte, las autoridades, en ejercicio de las funciones de policía, están facultadas para intervenir en la esfera privada con el objeto de prevenir o controlarla causa de perturbación de la salubridad pública. El Estado cuenta para el cumplimiento de esta misión con especiales medios de policía sanitaria (Código Nacional de Policía, artículos 22,11, 182 y artículo 35 del Decreto 522 de 1971). "El carácter de orden público de las normas epidemiológicas obliga a los centros médicos a prestar una atención integral a los infectados o enfermos del Sida. La prevención no será eficaz si los hospitales públicos o privados se niegan a prestar los servicios preventivo -asistenciales a estas personas. El costo de la atención, aunque no es irrelevante para la asignación de recursos médicos escasos, no puede ser, en materia de lucha contra una enfermedad transmisible y mortal, el factor determinante para la prestación del servicio.

Aunque la atención integral no es gratuita, su cobro debe subordinarse a su prestación. La negativa a practicarlos exámenes, tratamientos o consultas, hasta tanto no se cancele su costo o se garantice jurídicamente su pago, es contraria al objetivo del orden público buscado de prevenir y controlar una epidemia". (Folios 230 y 231).

3. Si bien es cierto el Hospital Militar Central ha venid¿ atendiendo a la señora Alicia Pérez V. de Gutiérrez razón por la cual la sentencia objeto de mi disentimiento entendió que portal circunstancia no resultaba próspera la tutela, la verdad es que frente al temor fundado sobre el peligro inminente de muerte de la accionante, se imponía la prosperidad de la tutela, más aún si se tiene de presente que también existe un interés de grupo o colectivo para prevenir o precaver nuevas contaminaciones, por lo que bien el fallo de tutela hubiera podido ordenarle al citado ente hospitalario tomara todas las medidas que la ciencia y la técnica recomiendan para Contrarrestar los efectos de las enfermedades atrás citadas y para morigerarle los sufrimientos o padecimientos a la actora, quien por respeto a la dignidad humana también tiene derecho a una muerte digna.

Cordialmente, Daniel Suárez Hernández. Fecha, ut supra.