CE-SP-EXP1993-NS193

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia / FALLA DEL SERVICIO DEL HIMAT - Inundación La responsabilidad que de clara a cargo del establecimiento público demandado la dedujo de la concurrencia de factores plenamente demostrados, suficientes para acreditar que la inundación causante del daño pudo ser evitada si se hubieran tomado disposiciones que la técnica ordenaba implementar, pues estaba previsto que el canal era suficiente para evacuar con la rapidez requerida las aguas de una abundante temporada invernal Esa responsabilidad del Himat por los daños causados no resulta, entonces, de la sola obligación legal de mantener y conservar el citado canal, como elemento del Distrito de Riego, sino de protuberante falla del servicio que los usuarios del Distrito venían protestando desde la inundación de 1977, indicando las obras que se debían acometer a la brevedad para evitar la repetición del siniestro. FUERZA MAYOR - Inexistencia. Imprevisibilidad y menos irresistibilidad Estaba previsto por el Himat que cada tres o cuatro años se presenta aumento de pluviosidad, por encima de los niveles normales e históricos, en la región del Distrito de Riego; igualmente, la incapacidad de los canales primario y secundarios para hacer frente a esa eventualidad. Como no hubo imprevisibilidad y menos irresistibilidad de los eventos generadores del daño fue por lo que no se acogió la causal de exculpación alegada, que no porque la Fuerza Mayor fuera desconocida como eximente pues al igual que la culpa de la víctima y la actuación exclusiva de un tercero, es bastante a relevar a la Administración de la imputación del daño por falta o falla del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993)

Radicación número: S-193

Actor: PEDRO PIEDRAHITA ECHEVERRY

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE HIDROLOGIA, METEOROLOGIA

Y ADECUACION DE TIERRAS El Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, Himat, ha interpuesto el recurso de la referencia contra la sentencia de trece de noviembre de 1990, complementada con sentencia de marzo 8 de 1991 en cuanto al término para proponer el incidente de regulación de perjuicios, fallos que profirió la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo en el proceso indemnizatorio ordinario adelantado por el señor Pedro Piedrahíta Echeverry, mediante apoderado, para recabar condenas contra el establecimiento público en mención. l. El recurso Sostiene la recurrente, que al adoptar la decisión impugnada, la Sección Tercera "...desconoció las sentencias contenidas en fallos proferidos por la Sala Plena el 16 de julio de 1980; Expediente 101 34, el 12 de junio de 1984; Expediente 11014 y sentencia 366 de diciembre 5 de 1988; Expediente S -O36...... Las jurisprudencias que se dicen contrariadas, según la transcripción del recurso expresan: Del fallo de julio 16 de 1980 (Expediente 10134, Consejero Ponente Dr. Jorge

Dangond Flórez. Actores: Estrada D. y Jaramillo E. Ltda. y Urbanización La Frontera Ltda.) el siguiente aparte: "En la concepción del derecho público sobre responsabilidad extracontractual liberada del sometimiento a las normas del Código Civil que rigen las relaciones privadas, es decir, dentro de la teoría autónoma de la falta o falla del servicio es clara, sin duda con mayor fundamento la afirmación de que las entidades estatales son responsables por omisión pero no de manera absoluta, incondicional, sino relativa condicionada a la existencia de determinadas circunstancias......

Del fallo de junio 12 de 1984 (Exp. 1 101 4. Consejero Ponente: Dr. Bernardo Ortiz Amaya. Actora: Ligia Calderón), transcribe: "Revisada la sentencia recurrida se encuentra que ella en su parte motiva transcribe parte de una sentencia reciente dictada por el propio Consejero en la cual reconoce que la responsabilidad patrimonial del Estado está regida por normas de derecho público y que la omisión o falla del servicio deriva también responsabilidades al Estado, pero en condiciones especiales ...... "Si bien es cierto el artículo 16 de la Constitución Política primero del Título 111 sobre derechos civiles y garantías sociales, previene que 'las autoridades de la República están instituidas para proteger las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes...' de allí no puede concebirse que el Estado asume una obligación de resultado, de seguridad pues en tales circunstancias estaría obligado a responder por todas las muertes ocurridas en el país, por todas las calumnias e injurias y por todos los hurtos, robos y depredaciones. No, ese no es

ni puede ser el alcance de la aludida norma. Es por el contrario la ‘meta' que se propone el Estado colombiano al organizarse como República y como Estado de Derecho. Es una obligación de medio, un compromiso de poner todos los instrumentos a su alcance para la debida protección de tales bienes tangibles e intangibles". "Por último la sentencia del 31 de agosto de 1982 preconiza lo mismo que la sentencia recurrida, o sea el principio de la responsabilidad del Estado por falla del servicio y transcribe al efecto una sentencia dictada el 28 de octubre de 1976 cuyo ponente fue el mismo de la recurrida en la que puntualiza la falta o falla del servicio como causa de responsabilidad del Estado pero sujeto a 4 requisitos necesarios para que ella prospere......” “a) Una falta o falla del servicio o de la administración por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se trata no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración; "b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente ajeno al servicio, ejecutados como simple ciudadano; “c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea civil o administrativo, con las características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.; "d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño sin la cual aun demostrada la falta o falla del servicio no habrá lugar a la

indemnización Y del fallo de Sala Plena de 5 de diciembre de 1988 (Exp. S -036. Consejero Ponente: Dr. Alvaro Lecompte Luna) el siguiente aparte: " ... Como dice Laubadere, desde '... este punto de vista, la teoría de la responsabilidad del Derecho Administrativo corresponde en general al del derecho civil, mientras que por otros determinados caracteres la teoría es diferente'. "En derecho administrativo continúa el autor, el daño debe ser: 1º imputable al servicio público, es necesario que él, el servicio público, sea la causa del daño, el daño debido a un hecho de fuerza mayor no entraña responsabilidad de la administración; del mismo modo, la falta de la víctima exonera total o parcialmente esta responsabilidad. 2º Cierto. El daño eventual no ha de ser reparado. 3º Directo. El daño indirecto se excluye" (Manual de Droit Administrativ, Onzieme Edition, pp. 127 y ss.). La contradicción de la sentencia recurrida con la primera jurisprudencia, la precisa la recurrente afirmando que el Himat no puede ser responsable de manera absoluta e incondicional, no obstante su obligación legal de mantener y conservar los canales de los distritos de riego, de los daños causados por inundaciones originadas en pluviosidad por encima de los niveles normales, como los ocurridos en predios del actor al desbordarse el Canal de Couche o Cuche, del Distrito del Alto Chicamocha y Firavitoba, de la Regional número 4, Boyacá, en los meses de abril y mayo de 1981. Con tanta más razón, cuanto que el Himat " ... utilizó todos los recursos disponibles para tratar de resolver el problema incluida la adquisición

de maquinaria y equipos de bombeo..." y porque las inundaciones también obedecieron " a las malas condiciones de drenaje por la posición geomorfológica y características internas de los terrenos De la segunda, por cuanto las obligaciones impuestas al Estado por el artículo 16 de la Carta Política entonces vigente no son de resultado sino de medio. También de la segunda y la tercera, por no haber relación de causalidad entre la falla de la administración y el daño, pues se demostró que la causa directa de la inundación fue un hecho de la naturaleza imposible de resistir, constitutivo de fuerza mayor exonerativa de responsabilidad, como fueron las lluvias que cayeron sobre la región en el mes de abril de 1981 que alcanzaron a 208 ml., cifra por encima de¡ promedio en 88%.

2. La sentencia recurrida Al declarar la responsabilidad de] Himat por los perjuicios causados al señor Pedro Piedrahíta Echeverry, con ocasión de la inundación que sufrieron sus

predios "San Pedro" y "San Pedro No. 1, ubicados en las veredas del Salitre y Tunguaquita, respectivamente, del municipio de Santa Rosa de Viterbo, en el mes de mayo de 1981, discurrió la Sección, así: "Para la Sala es claro, y se desprende de la simple lectura de las disposiciones transcritas, que existe una obligación a cargo del Himat, que éste debe cumplir con o sin la colaboración de los usuarios, de administrar, conservar, reparar, mantener, mejorar y limpiar los canales de drenaje existentes en las zonas bajo su jurisdicción. Obligación que ha de ser cumplida en forma tal que las obras bajo

su control cumplan las funciones y propósitos para los cuales fueron diseñadas y construidas. "En el evento sub judice es indudable para la Sala que dicha obligación no se desarrolló conforme a las obligaciones legales y constitucionales del Himat, pues si bien 'es cierto que dicha entidad ejecutó obras de limpieza de los canales de drenaje cuyo desbordamiento en 1981 originó la inundación que provocó daños a la propiedad del demandante, también lo es que ellas no se hicieron con la frecuencia necesaria, ni se adelantaron otras labores indispensables para la prevención de futuras inundaciones, labores indispensables de las cuales tenía conocimiento el Himat desde mucho antes de la ocurrencia de los hechos en comento". “…..” "Ello no ocurrió en el caso sub judice, pues aun a pesar de que el Himat limpió los canales, éstos no se mantuvieron limpios; y aunque se adquirió el equipo de bombeo requerido, éste no pudo ser utilizado en forma por razones atribuibles a la administración; y a pesar de que se conocía el problema de desagüe bajo la carretera, él no fue solucionado. "Así, el servicio no se prestó en la forma debida ni se garantizó el cumplimiento de los deberes a cargo del Himat, dando lugar a la existencia del segundo elemento necesario para la declaratoria de responsabilidad administrativa. "Ahora bien, el tercer elemento requerido para la declaratoria de la responsabilidad antedicha es la relación de causalidad que debe existir entre la falta del servicio y el daño, relación que, según el apoderado de la demandada no se presentó en el caso subjudice, por cuanto la inundación del predio del

demandante hecho -causal se debió a las fuertes lluvias, más allá de lo normal, que se presentaron en el mes de mayo de 1981 y no a factores imputables al Himat. Afirma que, en tales circunstancias, y aun en el supuesto de que hubiese habido falla del servicio, dichas fuertes lluvias constituyeron una fuerza mayor, imprevista e imprevisible, que determinaron la ocurrencia de una causal exonerativa de la responsabilidad administrativa". "Sin embargo, y aun a pesar de lo anteriormente dicho, la Sala no comparte totalmente lo aseverado por el apoderado de la parte demandada, en cuanto a que tal circunstancia se constituya en causal eximente de la responsabilidad administrativa, pues considera que la falla del servicio en que esta entidad incurrió fue superior en sus efectos, frente a aquellos que pudieran derivarse del incremento en la pluviosidad. "Indudablemente el invierno de 1981 fue extremadamente fuerte, con una intensidad comparable solamente a la del invierno de 1977, aun cuando este último fuese menor. Pero la probabilidad de que en 1980 o 1981 se presentara un nuevo invierno fue prevista desde 1977 por el Himat, razón por la cual mal podría afirmarse que se trató de un evento imprevisto o imprevisible. Tal vez, la ciencia de la meteorología no permita predecir con exactitud la magnitud de futuras épocas de lluvia, y en ese sentido sería imposible pedirle al Himat que desde 1977 supiese que el invierno de 1981 iba a implicar una precipitación de 260 ml. Pero sí es claro para la Sala que existían elementos para suponer

razonablemente que en 1980 o en 1981 podría presentarse un invierno de intensidad comparable a la de 1977, que podría acarrear consecuencias similares en cuanto a inundaciones se refiere, posibilidad frente a la cual debería haberse tomado las medidas correctivas planteadas desde 1977 por el Himat. "No quiere entrar la Sala en la controversia hipotética sobre qué habría ocurrido en 1981 si dichas medidas preventivas se hubiesen tomado adecuadamente, pues ello lo llevaría a un universo especulativo impropio dentro del mundo de realidades que ha de manejar el juez administrativo. Por ello, es válido suponer, y así lo hace la Sala, que si dichas medidas se hubiesen tomado, o el daño no habría ocurrido o éste habría sido menor. Y en tal evento, es decir, si esas medida correctivas planteadas desde 1977 se hubiesen ejecutado, tal vez sí podría configurarse la causal exonerativa a que se refiere la entidad demandada, pues no escapa a la Sala que el invierno de 1981 tuvo una intensidad superior a la de 1977, cuando tales correctivos fueron identificados. Pero, por las mismas razones, la causal alegada por la entidad demandada no es de recibo, pues la falla en que ella incurrió fue de una magnitud tal que desplazó, en opinión de la Sala, cualquier otra consideración al respecto". (Fls. 359, 360, 363, 364, 365).

CONSIDERACIONES: Como se ve de los apartes transcritos, el fallo recurrido no se aparta sino que, antes bien, toma en cuenta el criterio expuesto en la primera de las jurisprudencias invocadas, en cuanto ella sostiene que la responsabilidad de la

administración no es incondicional, absoluta, pero sí condicionada a la existencia de determinadas circunstancias, que en el evento allí aludido se precisaron en la "solicitud expresa de intervención dirigida a la autoridad con capacidad funcional, de conformidad con las exigencias y formalidades establecidas en las leyes...... Al respecto se advierte que esa jurisprudencia fue modificada, en el sentido de considerar en ciertas circunstancias innecesarias la exigencia de la solicitud de intervención, pues al resolver el recurso de anulación contra la sentencia de la Sección Tercera de 17 de febrero de 1983, (Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, Exp. R -029. Actora: Ligia Calderón de Córdoba. Sentencia de julio 12 de 1988), la Sala Plena expresó que administración está obligada a actuar aunque no se le solicite, observando “... una actitud de permanente alerta determinada por las circunstancias de cada momento que viva la colectividad y tomar la acción que corresponda motu proprio cuando la situación azarosa de perturbación en un caso dado la hagan aconsejable respecto de una o determinadas personas..." Pero, así se mire en su inicial concepción la jurisprudencia invocada, resulta obvio que el fallo no la contradice, por cuanto la responsabilidad que declara a cargo del establecimiento público demandado la dedujo de la concurrencia de factores plenamente demostrados, suficientes para acreditar que la inundación causante del daño pudo ser evitada si se hubieran tomado las disposiciones que la técnica ordenaba implementar, pues estaba previsto, desde 1977, que el Canal del

Couche era insuficiente para evacuar con la rapidez requerida las aguas de una abundante temporada invernal, por el obstáculo originado en el nivel superior, sobre la rasante del fondo del canal, de la alcantarilla ubicada bajo la autopista Duitama -Sogamoso, así como por la misma estrechez de la alcantarilla, de un metro frente al canal de 11 metros de ancho. También, por la deficiente limpieza de la vía acuática, llena de malezas y basuras, en tanto se utilizaban equipos obsoletos e insuficientes para su mantenimiento. Esa responsabilidad del Himat por los daños causados no resulta, entonces, de la sola obligación legal de mantener y conservar el citado canal, como elemento del Distrito de Riego del Alto Chicamocha y Firavitoba, sino de protuberante falla del servicio que los usuarios del Distrito venían protestando desde la inundación de 1977, indicando las obras que se debían acometer a la brevedad para evitar la repetición del siniestro. Por ello no se da la contradicción jurisprudencias alegada respecto de la primera de las citadas jurisprudencias. Tampoco se observa contradicción del fallo con relación a lo que la segunda puntualiza como obligaciones de medio y no de resultado a cargo del Estado. A ese respecto la decisión recurrida sustenta la responsabilidad del Himat en la circunstancia de haber omitido la ejecución de obras que preveía indispensables para que el Canal del Couche cumpliera adecuadamente la función de drenaje, entre ellas la de superar el obstáculo de la alcantarilla bajo la autopista DuitamaSogamoso, limpiar con la frecuencia requerida el cauce del canal principal y de los

secundarios: el liberal y el conservador, a su cargo, e, incluso, efectuar correcciones en el lecho del vecino río Chicamocha, para dar mayor profundidad a esa vía por donde finalmente se evacuan las aguas, como lo efectuó después de acaecido el insuceso aunque desde antes los técnicos habían señalado la necesidad de la obra. Además, se impone anotar que en el fallo de anulación de que antes se hizo mérito, el proferido en el Expediente R029, actora: Ligia Calderón de Córdoba, se recogió por la Sala la jurisprudencia invocada, en cuanto sostenía que la obligación de la administración es sólo de medio y no de resultado. Al respecto expresa el fallo en mención, que "no es dable concebir que el Estado ostente el carácter de deudor en el mismo plano de las relaciones jusprivatistas frente al conglomerado de personas que la conforman y que en virtud de ello sólo se compromete a poner los medios tendientes a la protección de ellas sin que pueda garantizar el resultado". "Su función de protección policiva, enmarcada como está en el derecho público va mucho más allá, pues su responsabilidad tiene que ver nada más y nada menos que con la salvaguardia de la vida, honra y bienes de los asociados, bienes éstos tangibles e intangibles que trascienden los lindes del simple interés particular....Tampoco cabe hacer, por consiguiente, la comparación jurisprudencias solicitada en el recurso. Finalmente, la fuerza mayor que las dos últimas jurisprudencias precisan como eximente de la responsabilidad extracontractual de la administración, lejos de ser desconocida como tal fue analizada en el fallo con precisión y claridad, para

concluir en su no concurrencia en los fenómenos determinantes del daño. Estaba previsto por el Himat que cada tres o cuatro años se presenta aumento de la pluviosidad, por encima de los niveles normales e históricos, en la región del Distrito de Riego del Alto Chicamocha y Firavitoba; igualmente, la incapacidad de los canales primario y secundarios para hacer frente a esa eventualidad, especialmente por los obstáculos de la alcantarilla bajo la carretera DuitamaSogamoso y del sifón por donde las aguas pasan bajo el río Chicamocha. Así lo habían señalado los técnicos del Himat y los usuarios del Distrito de Riego, de lo que dan fe las múltiples comunicaciones enviadas a la Presidencia de la República, al Ministerio de Agricultura, al Gerente y funcionarios del establecimiento descentralizado, en las que se llama insistentemente la atención acerca de los riesgos que implicaba la deficiente construcción de los canales y sus obras anexas. Por consiguiente, como no hubo imprevisibilidad y menos irresistibilidad de los eventos generadores del daño fue por lo que no se acogió la causal de exculpación alegada, que no porque la fuerza mayor fuera desconocida como eximente, pues al igual que la culpa de la víctima y la actuación exclusiva de un tercero, es bastante a relevar a la administración de la imputación del daño por falta o falla del servicio. No se dio, entonces, contradicción de la sentencia con la jurisprudencia sentada en lo dos precitados fallos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto. Cópiese y notifíquese. Devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en reunión efectuada en la fecha del quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Guillermo Chahín Lizcano Dolly Pedraza de Arenas Presidente, ausente Jaime Abella Zárate Carlos A. Orjuela Góngora Ernesto Rafael Ariza Muñoz Joaquín Barreto Ruiz Consuelo Sarria Olcos Mirén de la Lombana de Magyaroff Alvaro Díaz Granados G, Conjuez Miguel González Rodríguez Amado Gutiérrez Velásquez Luis Eduardo Jaramillo Mejía Alvaro Lecompte Luna Miguel Viana Patiño Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano Diego Younes Moreno Carmelo Martínez Conn, ausente Nubia González Cerón Secretaria General