CE-SP-EXP1994-NAC784

ACCION DE TUTELA - Procedimiento / ACCION DE TUTELA - Rechazo / ACCION DE TUTELA - Inadmisión / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / CORTE CONSTITUCIONAL / REVISION DE TUTELA El Consejo de Estado, no es juez de la acción sino de la impugnación, es decir, que no puede conocer en primera instancia del asunto. La Sala encuentra que las consideraciones contenidas en el auto de Sala Unitaria, son plenamente válidas, por lo cual las coge y se remite a ellas como fundamento de esta nueva decisión, aunque con la finalidad de inadmitir la petición de tutela y no de rechazarlas, para dar cumplimiento a la decisión ejecutoriada de la H. Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., enero veintiséis (26) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: AC - 784

Actor: HUMBERTO PHANOR AVENIA ZORRILLA El ciudadano Humberto Phanor Avenia Zorrilla ejerció acción de tutela directamente ante el Consejo de Estado contra Ia providencia inhibitoria del 25 de marzo de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en relación con una demanda contra actos y actuaciones del Instituto de Seguros Sociales, para que se ordene un pronunciamiento de fondo y en su defecto se disponga el reintegro del accionante al Instituto, y que, en caso de inadmisión o

rechazo, se le indique el procedimiento idóneo. 2.- Mediante providencia del 21 de mayo de 1993, el Consejero Ponente resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela intentada, con fundamento en que la Sala Plena de la Corporación había decidido que en casos como el presente la acción de tutela debía rechazarse por providencia de Sala Unitaria, y de acuerdo con las siguientes consideraciones: a) Se dirige contra una providencia judicial literal a) de las peticiones), lo cual es improcedente de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la corporación y especialmente debido a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, que consagraba la posibilidad de ejercer la acción de tutela contra las sentencias y demás providencias judiciales, producida mediante sentencia No. C-543 del 1o. De octubre de 1992 de la H. Corte Constitucional (Expedientes D-056 y D-092 , Actores : Luis Eduardo Mariño Ochoa y Alvaro Palacios Sánchez, Magistrado Ponente: Doctor José Gregorio Hernández Galindo). b)La petición subsidiaria (literal b) de las peticiones) se dirige contra las decisiones del Instituto de Seguros Sociales que desvincularon del servicio al actor, a fin de que se ordene nuevamente su vinculación, lo cual ya fue objeto de proceso judicial, instaurado por el mismo actor, además de que los actos controvertidos son anteriores a la Constitución de 1991, que consagró la acción de tutela, y que frente a tal tipo de petición el Consejo de Estado, también según reitera jurisprudencia, no es juez de la acción sino de la impugnación, es

decir, que no puede conocer en primera instancia del asunto. c) Respecto de la tercera petición (literal c) de las peticiones), debe indicarse al actor que el procedimiento idóneo era el de la acción judicial contencioso administrativa, que el ejercicio ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, aunque desafortunadamente de manera equivocada. 3.- Al proceder a la revisión de la providencia que rechazó la acción, la Corte Constitucional decidió declarar la nulidad no saneable de la decisión del Consejo de Estado y devolver las diligencias a esta corporación, con fundamento en las siguientes consideraciones: a) Reconoce que el Consejo de Estado, como tribunal Supremo de lo contencioso Administrativo, no puede conocer directamente, en primera o única instancia, de solicitudes de tutela porque, de hacerlo, desconocería abiertamente el derecho constitucional a la impugnación. b) Expresa que toda actuación judicial que se oriente en el sentido de desconocer el derecho a impugnar y que por lo mismo conduzca a la total pretermisión de la segunda instancia, se revela contraria a derecho y pasible de las sanciones para tales casos previstos en el ordenamiento jurídico. c) La situación que se presenta dentro del asunto de la referencia se adecua a la causa] de nulidad reseñada en el numeral 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se presenta nulidad del proceso cuando se " pretermite íntegramente la respectiva instancia", causal que es insaneable de conformidad con el inciso final del artículo 144 del mismo estatuto. d) Concluye, de acuerdo con jurisprudencia de la misma corporación, que "en caso de presentación de acciones de tutela directamente ante el Consejo de

Estado lo que procede es la inadmisión de la petición y no su rechazo (Sentencia T147/93). Para resolver, SE CONSIDERA La sala encuentra cierta confusión en la motivación de la sentencia de la H. Corte Constitucional que declaró la nulidad de la decisión del Consejo de Estado, en la medida en que reconoce que no es viable ejercer directamente y en única instancia ningún proceso de tutela ante esta corporación porque "ello desconocería abiertamente el derecho constitucional a la impugnación". no obstante lo cual resulta declarando la nulidad con base en la causal consistente en "pretermitir íntegramente la respectiva instancia", cuando precisamente del primer reconocimiento resulta que en el caso planteado no puede existir instancia ante el Consejo de Estado. 2.- No obstante lo anterior, como la decisión de nulidad proferida por la H. Corte Constitucional se encuentra en firme, esta Sala, en reconocimiento a ese carácter de las decisiones judiciales, procederá a dictar nuevamente la decisión correspondiente frente a la petición de tutela. 3.- Para efectos de lo anterior, la Sala encuentra que las consideraciones contenidas en el auto de Sala Unitaria de fecha 21 de mayo 1993, reseñadas al comienzo de esta providencia, son plenamente válidas, por la cual las acoge y se remite a ellas como fundamento de esta nueva decisión, aunque con la finalidad de inadmitir la petición de tutela y no de rechazarla, para dar cumplimiento a la decisión ejecutoriada de la H. Corte Constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado, RESUELVE 1o.- INADMITIR la acción de tutela intentada por el ciudadano Humberto Phanor Avenia Zorrilla. 2o.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3o.- Notifíquese esta decisión, así como la sentencia de revisión No. T-410 / 93, al actor, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y a la señora Directora del Instituto de Seguros Sociales. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro. Amado Gutiérrez Velásquez Jaime A bella Zárate Presidente Joaquín Barreto Ruíz Clara Forero de Castro Miren de la Lombana de M Luis Eduardo Jaramillo Mejía Delio Gómez Leyva Carlos Orjuela Góngora Yesid Rojas Serrano Ernesto Rafael Ariza Muñoz Ausente Carlos Betancur Jaramillo Guillermo Chahín Lizcano Miguel González Rodríguez Alvaro Lecompte Luna Juan de Dios Montes H. Dolly Pedraza de Arenas Libardo Rodríguez Rodríguez Consuelo Sarria Olcos Daniel Suárez Hernández Julio César Uribe Acosta Miguel Viana Patiño Diego Younes Moreno Ausente ACCION DE TUTELA - Procedimiento / CORTE CONSTITUCIONAL / REVISION DE TUTELA / (Salvamento de Voto) Este alto organismo puede revocar o modificar los fallos de tutela, pero del mismo

modo, lo que debe hacer es proceder a dictar la providencia de remplazo, más no devolverle el expediente al juez de la impugnación, porque esto se sale de sus facultades y atenta, de otra parte, contra la celeridad y prontitud que debe haber en la decisión de los asuntos relacionados con la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Salvamento de voto: CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA

Santafé de Bogotá, D.C., enero siete (7) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: AC - 784

Actor: HUMBERTO PHANOR AVENIA ZORRILLA Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Con el respeto debido a las decisiones mayoritarias de la Sala Plena me aparto de lo resuelto en este asunto, toda vez que a mi juicio la Corte Constitucional no está facultada para darle al Consejo de Estado la orden de que trata la providencia visible de folio 85 a 98.

En efecto, los artículos 33 a 36 del Decreto No. 2591 de 1991, que delimitan el marco de competencia de la Corte Constitucional en estas materias, muestran que este alto organismo puede revocar o modificar los fallos de tutela, pero del mismo modo, lo que debe hacer es proceder a dictar la providencia de remplazo, mas no devolverle el expediente al juez de la impugnación, porque esto se sale de sus facultades y atenta, de otra parte, contra la

celeridad y prontitud que debe haber en la decisión de los asuntos relacionados con la acción de tutela. Atentamente, Carlos Arturo Orjuela Góngora ACCION DE TUTELA - Procedimiento / ACCION DE TUTELA - Inadmisión / CORTE CONSTITUCIONAL / REVISION DE TUTELA / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / (Aclaración de Voto) Considero que le competía a la Corte Constitucional como corolario de su poder de revisión, dictar la providencia de reemplazo; la cual en el caso presente, no era otra que la de inadmisión de la tutela propuesta, precisamente porque se había instaurado ante esta Corporación, juez de impugnación y no de la acción. Debió la Sala inadmitir la demanda de tutela propuesta y ordenar la devolución de los anexos sin necesidad de desglose y no remitir el expediente a la mencionada Corte para una eventual revisión; paso que, en definitiva, en las circunstancias dadas, carece de sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Aclaración de voto: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de 1994

Radicación número: AC - 784

Actor: HUMBERTO PHANOR AVENIA ZORRILLA Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Acato la decisión mayoritaria, porque estimo que sobra entrar en polémica con la

H. Corte Constitucional.

Pero considero que le competía a la Corte Constitucional, como corolario de su poder de revisión, dictar la providencia de reemplazo; la cual, en el caso presente, no era otra que la de inadmisión de la tutela propuesta, precisamente, porque se había instaurado ante esta Corporación, juez de impugnación y no de la acción. Pero, sea de ello lo que fuere, en acatamiento a lo dispuesto por la H. Corte (no superior jerárquico de esta Corporación, se aclara) debió la sala inadmitir la demanda de tutela propuesta y ordenar la devolución de los anexos sin necesidad de desglose y no remitir el expediente a la mencionada Corte para una eventual revisión; paso que, en definitiva, en las circunstancias dadas, carece de sentido. Atentamente, Carlos Betancur Jaramillo. ACCION DE TUTELA - Procedimiento / PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA / ACCION DE TUTELA - Rechazo / ACCION DE TUTELA - Inadmisión / CORTE CONSTITUCIONAL / REVISION DE TUTELA / CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA FUNCIONAL / (Salvamento de Voto) No puede afirmarse que en los casos en los que aparece resuelta la impugnación por una Sala Unitaria se haya pretermitido una instancia. Si como parece deducirse de la providencia de la H. Corte Constitucional, se considera que el problema es de procedimiento porque se rechazó en lugar de inadmitir la tutela propuesta, la consecuencia no es la anulación sino la revocatoria de la providencia. La Providencia de la H. Corte Constitucional da una orden al

Consejo de Estado que no comparto, y que en mi concepto sólo conduce a resolver nuevamente la impugnación ya decidida con anterioridad por una Sala Unitaria que actuó por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Salvamento de voto: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF Radicación número: AC - 784

Actor: HUMBERTO PHANOR AVENIA ZORRILLA Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede, por las siguientes razones: El conocimiento de determinados negocios por parte de las Salas Unitarias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, no tiene como fundamento la discrecionalidad del Consejero Conductor en ningún caso; fue un mecanismo previsto por la Sala Plena de lo Contencioso de esta Corporación, en atención a que no hay un procedimiento establecido para adoptar las decisiones correspondientes, pero sí existe un término angustioso para decidir las impugnaciones y un volumen muy grande las mismas, aspectos que era necesario tratar de afrontar con la mayor agilidad posible.

Conforme con lo anterior, no puede afirmarse que en los casos en los que aparece resuelta la impugnación por una Sala Unitaria se haya pretermitido una instancia, porque la misma se surte en su totalidad, por decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corporación en la forma descrita. Ahora bien, si como parece deducirse de la providencia de la H. Corte

Constitucional, se considera que el problema es de procedimiento porque se rechazó en lugar de inadmitir la tutela propuesta, la consecuencia no es la anulación sino la revocatoria de la providencia por el aspecto procedimental anotado. Por último, la providencia de la H. Corte Constitucional en su Sala Quinta de Revisión, se da una orden al Consejo de Estado que no comparto, conforme con lo explicado en los párrafos anteriores, y que en mi concepto sólo conduce a resolver nuevamente la impugnación ya decidida con anterioridad por una Sala Unitaria que actuó por decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Considero que los anteriores aspectos han debido ser tratados en la providencia que decidió, conforme a la orden de la H. Corte Constitucional, por segunda vez la impugnación presentada en el presente caso. De los señores Consejeros, Miren de la Lombana de Magyaroff FECHA UT SUPRA NOTA DE RELATORIA: A este salvamento de voto adhieren los doctores ALVARO LECOMPTE y JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ. De otra parte la aclaración devoto del doctor Delio Gómez Leyva, se reduce a lo siguiente: Aunque comparto la decisión mayoritaria de la Sala, en relación con el punto 1o., relativo a la inadmisión de la presente acción, debido a la nulidad decretada por la Honorable Corte Constitucional, en sentencia T-410 de 1993, me aparto, en cuanto al punto segundo de la parte resolutiva de la decisión, que ordena su remisión a la Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión, ya que se debió proceder a inadmitir, como lo hizo y ordenar la devolución de la peticiónescrito de tutela -, con sus respectivos anexos, sin necesidad de desglose, y no ordenar su remisión a la Honorable Corte Constitucional, pues no profiriéndose sentencia, no hay materia a revisar por la Honorable Corte Constitucional.