CE-SP-EXP1994-NS178

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. Inexistencia de contradicción jurisprudencial / ACTOS SEPARABLES - Deben controlarse a través de la acción contractual / APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPOIrretroactividad de la ley / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Régimen de la aplicación en el tiempo de las normas de procedimiento El artículo 87 del nuevo Código Contencioso Administrativo dispuso que los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código alrededor de lo cual se consolido la jurisprudencia en relación con cuales eran los actos separables y cuales por ser típicamente contractuales debían controlarse a través de la acción relativa a contratos, pero nada dijo el articulo 87 sobre la obligación de pedir dentro de la acción relativa a contratos la nulidad de los actos administrativos no separables cuando fueren los causantes del perjuicio: esa obligatoriedad se ha deducido por vía jurisprudencial, hoy del articulo 87 citado y antes, de los artículos 1742, subrogado por el articulo 2o. de la Ley 50 de 1936, y 1743 del C.C. disposiciones que ante la ausencia de norma expresa aplicaba el juez administrativo y que distinguen entre nulidades absolutas y nulidades relativas de actos y contratos para señalar que las primeras puedan ser declaradas oficiosamente por el juez, pero que las nulidades relativas no pueden ser declaradas sino a pedimento de parte. Concluye la Sala por tanto, que la sentencia recurrida no sienta, expresa ni tácitamente, la tesis sobre

retroactividad de la ley sustantiva y por ello en nada contraria la jurisprudencia sobre el particular contenida en las sentencias de 1940 y 1941 citadas en el memorial del recurso. La Sala por tanto, habrá de denegar la suplica del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994)

Radicación número: S-178

Actor: LUIS CARLOS BAENA LÓPEZ Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a decidir el recurso extraordinario de suplica interpuesto por LUIS CARLOS BAENA LOPEZ contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 1990, por la Sección Tercera de esta Corporación, mediante la cual se fallo el proceso radicado con el numero 3351.

I - . LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Tercera en la sentencia impugnada se declaro inhibida para fallar de fondo el proceso incoado por el señor Baena López, en orden a obtener del Fondo Vial Nacional, la indemnización de perjuicios materiales y morales que le fueron causados por el incumplimiento del contrato No. 1278, por considerar que la demanda presentada es inepta. Estimó la Sala que se presentaban dos impedimentos para proferir sentencia de mérito: en primer lugar, que la demanda se limito a pedir perjuicios por incumplimiento contractual sin impugnar la resolución por la cual se dio por

terminado el contrato, que bien conocía el actor; y en segundo término, que la demanda también hizo caso omiso de la resolución unilateral que expidió el Fondo Vial Nacional efectuando un corte de cuentas definitivo en la relación contractual. El aparte del fallo que según el censor es fundamental para la impugnación reza así: "Ha sostenido en forma reiterada esta Sala desde la expedición del código administrativo (decreto 01 de 1984) y lo continua haciendo luego de la expedición del decreto 2304 de 1989, que el acto administrativo contractual (el de terminación es típico) debe impugnarse dentro de la controversia contractual, en especial cuando es el causante del perjuicio para el contratista; impugnación que puede hacerse en forma aislada o acumulada con otras pretensiones como las de incumplimiento con indemnización de perjuicios. Se ha insistido en que debe pedirse la nulidad del acto contractual porque solo así podrán estudiarse las pretensiones que partan del supuesto de que dicho acto ya no forma parte del ordenamiento". II - . LA JURISPRUDENCIA CONTRARIADA Dice el recurrente que el fallo censurado se adopto con base en la doctrina y legislación vigentes en el momento de producirse la sentencia y no en la doctrina y legislación vigentes al momento de la presentación de la demanda, toda vez que la demanda se presento el 3 de agosto de 1981 y la ley y la doctrina aplicada comenzó a regir desde la expedición del nuevo Código Contencioso Administrativo (1o. de marzo de 1984). Agrega que ello es contrario a la jurisprudencia contenida en las sentencias de 16 de mayo de 1941, 10 de febrero de 1942 y 21 de septiembre de 1971, todas de la

Sala de Negocios Generales, "pues se desconoce los efectos legales y situaciones jurídicas que consolidaron los preceptos vigentes en el momento de la presentación de la demanda y pretende borrarlos o anularlos con base en norma posterior". Y concluye: "la providencia impugnada hiere la misma doctrina de que venimos ocupándonos, al acoger un criterio según el cual, se acepta juzgar situaciones surgidas al amparo del régimen del antiguo C.C.A. y del Decreto 528 de 1954, bajo la preceptiva normativa posterior del Decreto 01 de 1984". III - . CONSIDERACIONES De conformidad con el articulo 130 del C.C.A., procede el recurso extraordinario de suplica, contra autos interlocutores o sentencias de las Secciones, cuando sin aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación. El suplicante pretende demostrar que la Sección en la sentencia acusada cambio la jurisprudencia existente en la Corporación, sobre irretroactividad en la aplicación de la ley, contenida en las sentencias citadas como contrariadas. Pues bien, lo primero que observa la Sala es que, como lo anota el informe de Relatoría, únicamente la sentencia del 10 de febrero de 1942 trata concretamente el tema de la irretroactividad de la ley. La sentencia de 21 de septiembre de 1971 para nada se refiere a este tema y la sentencia de mayo 16 de 1941, solo tangencialmente lo toca, como argumento para sustentar la tesis de fondo, que es

la posibilidad de declarar la nulidad de actos administrativos que al tiempo de la sentencia habían sido derogados, cuando se trata de disposiciones que surtieron efectos durante su vigencia. Además, tanto la sentencia de mayo 16 de 1941, como la de febrero 10 de 1942, aluden a la irretroactividad de la ley, pero referida a la intangibilidad de las situaciones jurídicas creadas por la ley anterior, es decir, tratan el tema de la irretroactividad de la ley sustantiva, sin mencionar el régimen de la aplicación en el tiempo de las normas de procedimiento, que como es sabido no es el mismo, y que seria el tema que según el censor, considero la Sección en forma contraria a la jurisprudencia de la Corporación, al estimar inepta su demanda. Por otra parte, examinada la sentencia recurrida, no encuentra la Sala que ella haya expuesto expresamente doctrina alguna sobre la aplicación de la ley en el tiempo. Y no puede decirse que la tesis de la retroactividad de la ley se deduzca de la conclusión a que llega la sentencia sobre la ineptitud sustantiva de la demanda, toda vez que la ineptitud del libelo no se fundamento en que le faltare algún requisito exigido por el Decreto 01 de 1984, expedido con posterioridad a la presentación de la demanda, ni en que se hubiera escogido una acción distinta a las dispuestas por este estatuto, sino en que, por una parte, resultaba extraña la pretensión de responsabilidad por incumplimiento del contrato sin que se atacara el acto que lo dio por terminado y en segundo lugar, porque partiendo la pretensión del contratista de realidades diferentes, no impugno el acto de

liquidación dictado unilateralmente por el Fondo. En el párrafo que destaca el impugnante y que fue trascrito en el punto I de esta providencia, la Sección, luego de manifestar su extrañeza porque no se hubiera impugnado el acto de terminación del contrato, expresa que desde la expedición del decreto 01 de 1984 ha sostenido que el acto administrativo contractual debe impugnarse dentro de la controversia contractual, aisladamente o en conjunto con otras pretensiones, en especial cuando es el causante del perjuicio alegado, porque solo así podrán estudiarse las pretensiones que partan del supuesto de que dicho acto ya no forma parte del ordenamiento. Pero este comentario, cuando mas podría significar que la sentencia examino la demanda con la perspectiva de una nueva jurisprudencia, es decir, que se le dio retroactividad a un nuevo enfoque jurisprudencial, pero no que se aplico la ley en forma retroactiva y menos que se hubiere sentado doctrina respecto a la aplicación retroactiva de la ley adjetiva que rige la demanda en forma. Y se dice "cuando mas", porque el comentario no se refiere a jurisprudencia íntegramente nueva ya que antes de que el decreto 01 de 1984 hablara de "actos separables" se distinguía entre actos que podían demandarse por las acciones de nulidad y de plena jurisdicción y los que debían acusarse en la controversia contractual. Como se recordara, el articulo 87 del nuevo Código Contencioso Administrativo dispuso que "los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este Código" alrededor de lo cual se consolido la

jurisprudencia en relación con cuales eran los actos separables y cuales por ser típicamente contractuales debían controlarse a través de la acción relativa a contratos, pero nada dijo el articulo 87 sobre la obligatoriedad de pedir dentro de la acción relativa a contratos la nulidad de los actos administrativos no separables cuando fueren los causantes del perjuicio; esa obligatoriedad se ha deducido por vía jurisprudencial, hoy del articulo 87 citado y antes, de los artículos 1742, subrogado por el articulo 2o. de la ley 50 de 1936, y 1743 del C.C. disposiciones que ante la ausencia de norma expresa aplicaba el juez administrativo y que distinguen entre nulidades absolutas y nulidades relativas de actos y contratos para señalar que las primeras pueden ser declaradas oficiosamente por el juez, pero que las nulidades relativas no pueden ser declaradas sino a pedimento de parte. Concluye la Sala por tanto, que la sentencia recurrida no sienta, expresa ni tácitamente, la tesis sobre retroactividad de la ley sustantiva y por ello en nada contraria la jurisprudencia sobre el particular contenida en las sentencias de 1940 y 1941 citadas en el memorial del recurso. La Sala por tanto, habrá de denegar la suplica del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario de suplica interpuesto por LUIS CARLOS BAENA LOPEZ contra la sentencia de diecinueve (19) de diciembre de mil

novecientos noventa (1990), proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Devuélvase el expediente a la Sección de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala Plena en sesión del tres (3) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Amado Gutiérrez Velásquez Jaime Abella Zárate Presidente Ernesto Rafael Ariza Muñoz Joaquín Barreto Ruiz Guillermo Chahín Lizcano Clara Forero de Castro Delio Gómez Leyva Miguel González Rodríguez Luis Eduardo Jaramillo Mejía Alvaro Lecompte Luna Carlos Arturo Orjuela Góngora Dolly Pedraza de Arenas Libardo Rodríguez Rodríguez Yesid Rojas Serrano Consuelo Sarria Olcos Miguel Viana Patiño (ausente) Diego Younes Moreno Gaspar Caballero Sierra ( conjuez) Nubia González Cerón Secretaria General