CE-SP-EXP1995-NR067

CLAUSULA DE CADUCIDAD - Connatural al contrato administrativo / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Formalidades para su perfeccionamiento / CONTRATO ADICIONAL - Formalidades para su perfeccionamiento / CADUCIDAD DEL CONTRATO - La cláusula se entiende pactada aún cuando no se consigne expresamente al contrato y dura hasta el final del último instante del plazo o término pactado / PRORROGA DE GARANTIASFormalidades para su perfeccionamiento La caducidad como cláusula connatural del contrato administrativo, que por disposición legal se entiende pactada aún cuando no se consigne expresamente (art. 53 Decreto 150 de 1976) al pertenecer al contrato dura por el mismo término de éste, es decir hasta el final del último instante del plazo o término pactado. En consecuencia no existe la menor duda de que la caducidad en el caso sub-lite fue declarada oportunamente por la administración y con fundamento en la atribución contenida en los artículos 49,50,51 y 52 del Decreto 150 de 1976, entonces vigentes.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 22 de marzo de 1991. Sala Plena. “Al celebrarse por primera vez el contrato se le exige al contratista la constitución de garantía, lo cual debe quedar hecho antes en debida forma y por ello el estatuto condiciona el perfeccionamiento del contrato a la aprobación de las fianzas o sea, a la verificación previa y conformidad expresa de la Administración. Mientras que tratándose de simples adiciones del plazo, el estatuto habla de “prorroga de garantías”, deben prorrogarse por el nuevo plazo convenido y, concretamente en

el caso de garantía mediante seguros, se precisó considerar que obviamente no son iguales para la contratación inicial como para su prórroga o renovación”. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Inexistencia. Variación de cantidades y especificación de las unidades de obra contratadas / CONTRATO DE OBRAEjecución de obras complementarias / ANTICIPO - No hubo incumplimiento del contrato por esta razón / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDOIncumplimiento propio. Improcedencia Las variaciones o modificaciones del contrato, tal como se infiere del parágrafo de la cláusula cuarta y cláusula sexta del contrato, se prevén los cambios de especificaciones del objeto del contrato, la variación de las cantidades de obra acordadas así como imprevistas que implican la necesidad de modificación del convenio en su valor o plazo. Y la cláusula vigésima cuarta, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 150 de 1976, al tratar de las obras complementarías expresó: En caso de que a juicio del Fondo Vial Nacional sea necesario ejecutar obras complementarías no previstas en el contrato y que por su naturaleza forma parte de la obra contratada, el contratista estará obligada a ejecutar dichas obras a los precios unitarios del contrato, siempre y cuando que las obras complementarías en sus ítems mayores no sobrepasen el porcentaje que establece las disposiciones que reglamentan las materia. Entonces, acordadas las cláusulas que permitían la variación de las cantidades de obra aumentándolas, disminuyéndolas o suspendiéndolas no puede el contratista alegar tales circunstancias para endilgar incumplimiento al contrátente y así amparado con el

principio de la exceptio nom adimpleti contractus justificar su propio incumplimiento. No desconoce la Sala el hecho de que las modificaciones en las unidades de obra, como las obras adicionales no previstas que sean indispensables para la ejecución de la obra contratada pueden implicar un retraso en el término de ejecución del contrato, pero precisamente se anota que en el sub-lite hubo 2 contratos adicionales 501/79 y 320/80 que básicamente tuvieran como objeto la prórroga del plazo y consecuencialmente la ampliación de las garantías. Tampoco puede alegarse que hubo incumplimiento del contrato por parte de la administración al no cancelar oportunamente el anticipo porque realmente la cláusula décima segunda del contrato faculta pero no obliga a la contratante a cancelar tal anticipo. De tal suerte que dadas las modalidades precontractuales y el contrato mismo, si el contratista accedió a celebrarlo en las condiciones allí previstas (en este caso sin obligación de anticipo) no puede alegar incumplimiento del contrato por la circunstancia de que con posterioridad a tal fecha la administración accede a anticiparle un porcentaje del valor de la obra y supuestamente se demore al tramitir la cuenta de cobro, en razón de la apropiación presupuestal requerida. Anticipo de que todas maneras se concedió mediante la Resolución 11121 del 2 de noviembre de 1977. Entonces de la circunstancia de que la Administración haya hecho uso de las atribuciones acordadas en el contrato para pagar voluntariamente el anticipo y ajustar las cantidades de obras requeridas no puede alegarse incumplimiento porque, precisamente ajustándose a él como a las modalidades inherentes a la obra

contratada efectuó los cambios necesarios para su realización. No prospera el cargo de violación del artículo 1602 del Código Civil. LIQUIDACION DEL CONTRATO - Sólo es procedente cuando termina de manera definitiva por cumplimiento del objeto u otra causa el contrato / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Terminación del contrato. Subrogación / SUBROGACION DEL CONTRATO - Transmisión de derechos y obligaciones a favor de un tercero / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Subrogación / ASEGURADORA - Subrogación del contrato Si bien es cierto que en algunos caso la caducidad implica la terminación del contrato, en el evento que se discute, el contrato no se terminó, sino que siguió su curso en virtud de la subrogación, que en el mismo y con relación a los derechos y obligaciones de ACOPLAR LTDA, realizó Seguros Universal, por lo que su liquidación sólo era procedente cuando terminara de manera definitiva por cumplimiento del objeto u otra causa el contrato entre el Fondo Vial Nacional y el garante Seguros Universal. Si el contratista ACOPLAR LTDA, pacto en la cláusula décima sexta del contrato 419 de 1977 la subrogación de derechos y obligaciones en favor del garante y en beneficio de la contratante y éste se cumplió, no podía reclamar del Ministerio de Obras Públicas la liquidación del contrato. En primer lugar porque éste no había concluido y en segundo lugar porque frente al contratante, en virtud de las normas del Código Civil, que tratan de la subrogación, sólo tenía acción para efectos de la liquidación del contrato la garante, quien en virtud del mismo se subrogó en los derechos y obligaciones inherentes a los contratos 419 de 1977, 501 de 1979 y 320 de 1980. Sin perjuicio

de que el contratista ACOPLAR LTDA reclame ante la subrogante “Seguros Universal” las sumas que en virtud de la parte ejecutada de la obra resulten a su favor después de liquidar el contrato una vez se produjera su terminación de acuerdo con su cláusula vigésima. Distinto hubiera sido el caso si en el contrato no hubiera existido el pacto de subrogación, o si existiendo, la aseguradora no se hubiera subrogado en los derechos y obligaciones del contrato evento en el cual sí era imperativo que se procediera a la liquidación. Pero dándose la subrogación no puede entenderse que hubo terminación del contrato. No prospera en consecuencia los cargos de violación por parte de los actos acusados de las normas superiores contenidas en los artículos 16 y 30 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 1546, 1551, 1602, 1603, y 1609 del Código Civil indicadas por la actora y por lo tanto no se accede a estimar la petición principal de la demanda referida a la nulidad de las Resoluciones Nos. 8155 del 22 de agosto de 1980 ni de la Resolución 9969 del 10 de octubre que la confirma. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Caso fortuito y fuerza mayor / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Negligencia por parte del actor No puede así mismo accederse a las pretensiones subsidiariamente formuladas en primer lugar porque la pretensión indemnizatoria se condiciona a la prosperidad de la primera, referida a la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato que no prosperó. Y en segundo lugar ellas resultan improcedentes porque: a) No se produjeron por parte de la

administración perjuicios al contratista (daño emergente y lucro cesante a términos de la demanda) pues si alguna pérdida material tuvo la actora por razón del contrato ella se produjo como consecuencia de no haber analizado al momento de obligarse con el contrato inicial, cuantas podrían ser las variaciones que se presentaran en la ejecución del contrato, modificación que por estar pactada en el convenio podía ordenar unilateralmente la Administración; tampoco previó las circunstancias adversas climáticas (invierno) que a su juicio le impidieron cumplir oportunamente el contrato. Circunstancias que en ningún caso fueron constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, pues de haberse dado los supuestos que para su configuración se exigen, era aplicable la cláusula vigésima del contrato, hecho no alegado por el recurrente en su favor. No demostradas las circunstancias eximientes de responsabilidad a efecto de que la Administración no declarará la caducidad del contrato es dable concluir que hubo por lo menos negligencia por parte del contratista, y que ésta fue la que le irrogó la consecuencia negativa pecuniaria en razón de su conducta omisiva sin que en esta oportunidad pueda alegarla en su favor. “Nemo auditor propiam turpitudinem alegans”. Tampoco del artículo 1609 del Código Civil alegado, con base en el supuesto incumplimiento del contrato por parte de de la Administración puede pretender derivar un beneficio el actor, porque si el incumplimiento fue de parte y parte, se produce un efecto enervante y no nace la obligación indemnizatoria para ninguno de los contratantes, porque su viabilidad en el campo contractual exige

de quien la pide un estricto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, o por lo menos su allanamiento a cumplir, frente al incumplimiento de las obligaciones de la contraparte. Como se vio en el sub-lite, los supuestos incumplimientos por parte de la administración no se configuraron pues las variables de obra objeto del contrato estaban facultadas en el convenio mismo y además éste no contempla como obligatorio el pago del anticipo. Es imposible así mismo acceder en esta oportunidad a la liquidación del contrato a causa de la caducidad declarada no se presentó concomitantemente su terminación, sino que éste continuo con la garante como antes se anoto y sólo a su Administración, tal liquidación, pero no así de la jurisdicción, menos aún cuando no se ha probado la terminación del contrato, y aún cuando ésta es de suponerse a la fecha de este fallo, no se hace mención ni se encuentra probado dentro del proceso que haya terminado el contrato objeto de subrogación y que éste no haya sido liquidado por los contratantes. Tampoco se ha alegado ni probado que haya existido omisión o negativa por parte de la Administración, ante la petición del interesado en este sentido, o que las sumas liquidadas no corresponden a las reales; únicos eventos en los cuales sería posible, un pronunciamiento de la jurisdicción en tal sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: R-067

Actor: SOCIEDAD DE INGENIEROS CONTRATISTAS PLANIFICADORES

ARQUITECTOS Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Agotada la tramitación procesal de ley, previa reconstrucción del expediente, sin que se observe causal de nulidad procede la Sala Plena a dictar sentencia en sustitución del fallo del 8 de Agosto de 1985 de la Sección Tercera que fuera anulado por esta Corporación el 22 de Marzo de 1991.

ANTECEDENTES 1) El 11 de Septiembre de 1977 la actora y el FONDO VIAL NACIONAL suscribieron el contrato 419-1977 que tenía como objeto la rectificación, reconstrucción y pavimentación de una variante de 3.6 kilómetros que da acceso al puente sobre el Río Metica en la ciudad de Puerto López. El contrato, según reza su cláusula primera (Fl. 94 cdno. No. 4) previó la remuneración a precios unitarios según los términos que se señalan en el convenio, y su cuantía, para efectos fiscales se determinó en $92.759.646.59. La cláusula segunda relaciona los documentos del contrato entre ellos: “Las condiciones generales de contratación del Ministerio de Obras Públicas y Transporte y los actos o convenios que se celebraran durante su vigencia. La cláusula tercera, indica el plazo del contrato así: “El contratista se obliga a iniciar la ejecución de las obras dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la legislación del contrato y a determinarlas y entregarlas dentro de los veinticuatro (24) meses, siguientes contados a partir de la fecha de legalización del mismo”. La cláusula décima, señaló la forma de pago mensual (10 primeros días de

cada mes) aplicando los precios unitarios del contrato a la cantidad de obra ejecutada durante el mes anterior, aceptada por el FONDO NACIONAL, y de acuerdo con la fórmula adoptada en el mismo documento. La cláusula décima segunda, contempla como potestativo del contratante, el pago del anticipo del 20% del valor del contrato teniendo en cuenta las apropiaciones presupuestadas. La cláusula décima quinta, establece los motivos o circunstancias que facultan al FONDO VIAL NACIONAL para declarar administrativamente la caducidad del negocio. 2) Mediante Contrato No. 501 de Octubre 10 de 1979, se adicionó el anterior para ampliar su plazo de ejecución al 22 de Julio de 1980, ampliar las finanzas y elaborar nuevo programa de trabajo. 3) El 22 de Julio de 1980, se firmó el Contrato No. 320 de 1980, adicional No. 2 al principal 419-77 con las mismas finalidades del anterior: ampliar el plazo hasta el 22 de Agosto de 1980, ampliar las finanzas y elaborar nuevo programa de trabajo e inversiones. 4) Mediante la Resolución 8155 del 22 de Agosto de 1980 el FONDO VIAL NACIONAL declaró la caducidad del contrato 419-77 y sus adicionales (Fl. 22 cdno. No. 2) considerando que el contratista no conservó el ritmo de construcción requerido a la actividad programada, y por lo tanto no cumplió con las metas propuestas, según se señala en: las actas de evaluación del 29 de Junio de 1979, el oficio 299 de Julio 30 de 1979 del interventor de la obra, dirigido al contratista;

el oficio FC 02888 del 14 de Septiembre de 1979 del Especialista Sectorial del Banco Internacional de Desarrollo, que con relación al uso del préstamo 455 S/F.C. según oficio FC y una vez efectuada visita de inspección a la obra señalada el incumplimiento del programa de trabajo; el oficio del 12 de Febrero de 1980, suscrito por el contratista aceptando el incumplimiento; la Resolución Ministerial 5348 del 4 de Junio de 1980 que impone al contratista una multa de $231.900 por incumplimiento parcial; la Resolución 7341 de Julio 30 de 1980 que la confirma; el memorando C.C. 1637 del 21 de Agosto de 1980; la comunicación de la Asociación de Ganaderos de Puerto López de fecha Julio 8 de 1980 dirigida al Ministerio de Obras Públicas dando cuenta de sobre irregularidades y demoras en la ejecución de la obra y de los perjuicios causados; el oficio de Mayo 20 de 1980 del Interventor de la Obra y el oficio 418 de 1980 dirigido por Asesorías y Pavimentos Ltda a la Dirección de Construcciones e incumplimiento en la ejecución del contrato y de la situación crítica del sector K. 21PachaquiaroPuerto López, por paralización de la obra. 5) Contra la Resolución 8155 de Agosto 22 de 1980 la contratista ACOPLAR Ltda, interpuso recurso de reposición que fue desatado por la Resolución 9969 de Octubre 10 de 1980 (Fls. 33 a 43 cdno. NO. 2) que la confirmó en su integridad.

LA DEMANDA Agotada la vía gubernativa acudió por conducto de apoderado ante la Corporación la sociedad ACOPLAR LTDA, en ejercicio de la acción de plena jurisdicción consagrada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), para que previas las observaciones del proceso ordinario se declara la nulidad de las Resoluciones: R. 8155 del 22 de Agosto de 1980, expedida la caducidad administrativa del contrato 419-77 y sus adicionales y se dispuso hacer efectiva la multa impuesta por la Resolución 5348 de 1980, y la R. 9969 del 10 de Octubre de 1980, mediante la cual se confirma la Resolución 8155 de Agosto 10 del mismo año. A título de restablecimiento del derecho vulnerado con la expedición de los actos administrativos acusados pide se condene el FONDO VIAL NACIONAL a indemnizar a la actora, los perjuicios de todo orden (daño emergente y lucro cesante), actualizados a la fecha de la sentencia que hayan sido producidos por los actos administrativos que se declaren nulos, en la cuantía que se establezca durante el proceso, o en su defecto, mediante fijación previo el trámite incidental previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. Pide igualmente a la Corporación que se liquide el contrato 419-77 y adicionales fijando los valores que el referido FONDO VIAL NACIONAL resulte deberle a la sociedad ACOPLAR LTDA, en razón de que a la fecha de presentación de la demanda aquel no ha cumplido tal obligación, ordenando el pago de las sumas adecuadas mas intereses moratorios comerciales desde la

fecha en que debió pagar las obras ejecutadas hasta la fecha en que realice el pago. Por último pide se condene en costas a la demandada. Acusa a la declaración administrativa de caducidad de basarse en supuestos incumplimientos por parte de la contratista cuando realmente el incumplimiento es de la contratante que no cumplió los programas de trabajo y los porcentajes de adelanto de obra que son desproporcionados si se tiene en cuenta el término transcurrido. Alega que se declaró la caducidad de un contrato cuyo término de ejecución expiró el 22 de Julio de 1980, toda vez que la adición No. 320 de 1980, no nació a la vida jurídica, pues no pasa de ser un simple proyecto de prórroga, que tenía como fin único, la cesión de los derechos del contratista a la sociedad VICON LTDA. Al recurrir la Resolución 8155 de 1980, declaratoria de la caducidad, demostró que según los valores de las tres últimas facturas, o actas de obras realizadas, de los tres últimos meses los promedios fueron superiores a los estimados por las partes. Entonces, cualquier demora en la ejecución de las obras sólo era imputable a la contratante que incumplió desde un principio con sus obligaciones como la del pago del anticipo. EL FONDO VIAL NACIONAL desconoció que el contratista desde el mes de Julio de 1978 propuso la confección de un acta de modificación de cantidades de obra que solo fue aceptada en Noviembre del mismo año. Aduce incumplimiento del contrato del hecho de que el valor de las obras ejecutadas según constaba en el acta No. 17 era superior al que se había

comprometido la contratista. Invoca como señal de su incumplimiento la contratista la Circular C.L. 05635 del 8 de Febrero de 1980 del Director General de Construcción que “recuerda” que a Noviembre de 1979 la inversión programada era del 52.8% y la ejecutada del 50.43% No es cierto como se afirma en la Resolución de caducidad, que hubo deficiencia en el equipo necesario para la evaluación de la obra, toda vez que a partir del acta de evaluación del contrato, suscrita en julio 29 de 1979, la firma contratista mantuvo en las zonas de la obra equipo y maquinaria suficientes, hasta encontrarse cuatro (4) palas explotando y un promedio de veinticinco (25) volquetas transportando, más el indispensable para la compactación. Punto neurálgico, a todo lo largo del período contractural, lo constituyó las sucesivas determinaciones de la entidad contratante, en el sentido de modificar las cantidades de obra relacionadas con la capa esfáltica. Así hubo momentos en que se redujo la casi totalidad del volumen contratado, lo que motivó la propuesta del contratista mediante comunicación del 29 de noviembre de 1979, 18 de enero de 1980, 12 de febrero de 1980 y 20 de febrero del mismo año. En estas comunicaciones se destaca como el volumen del mismo año. En estas comunicaciones se destaca como el volumen de concreto esfáltico que se había contratado había sufrido una reducción o mengua del orden del 90%, lo que de suyo está demostrando el incumplimiento por parte del Fondo Vial Nacional. Conforme a acta de octubre 14 de 1979, se dispuso por el Fondo Vial que el

volumen del concreto esfáltico, tan solo se limitará a un escaso 26.3% de lo convenido. Esas protuberantes reducciones en las cantidades de obra, variables a voluntad de la entidad contratante en forma sistemática, le impidieron el desplazamiento y montaje de la planta de asfalto, pues su costo es de bastante magnitud y además para conseguir la planta de las características utilizadas en la obra, era indispensable conocer, a ciencia cierta, la magnitud o proporción de ésta. Antes de aceptar el incumplimiento, en carta de 12 de febrero de 1980, se sugiere una vez más a la entidad contratante, que sea indispensable la celebración de un contrato adicional en el que se dé cabida a la totalidad de las obras necesarias, para las que han ido surgiendo y que constituyen lo que se denomina “obras nuevas”. En cuanto a las explanaciones y al acarreo de materiales excavados, la interventoría modificó el diseño original de la ejecución de terraplenes, con base en préstamo lateral o terraplenes acarreados con distancias variables y en general apreciables. En diciembre de 1979, la cantidad fue incrementada en 300.000 m3. Km (58.8% de aumento sobre lo contratado) en Enero de 1980, se copó totalmente este item, trayendo como consecuencia que de allí en adelante no se pudiera facturar, ni siquiera un solo metro cúbico por kilómetro, hasta el punto de que se le adeude a la contratista, por este concepto una suma apreciable. Otras actividades de cargue a distancia mayores de 3.000 metros, excavaciones con pala en préstamos y extendida de materiales de desecho, se

hallaban próximas al agotamiento de la cantidad aprobada, por lo que faltando la fuente para los terraplenes o pedraplenes, se carecía en absoluto del apoyo principal para los referidos acarreos, impidiéndose así su ejecución. Respecto a las llamadas excabaciones en seco y bajo agua que forma parte del item obras de arte, se agotó totalmente desde febrero de 1980 y por consiguiente, de ahí en adelante no fue posible facturar los nuevos volúmenes que se produjeron, lo que constituye también una suma apreciable. Se cambiaron sustancialmente las cantidades de obra y se obliga a efectuar nuevas obras, hasta el punto que durante el desarrollo del contrato, se presentaron diez y siete (17) actividades nuevas que no se había contemplado en el pliego de condiciones. En cuanto hace a las explanaciones se pasó del 22.3 % al 49.1 %, lo que de suyo esta significado un cambio sustancial en dicho item, pues representa un incremento del 120%. Por considerarlo de interés, consigna un cuadro comparativo, a tres columnas, en donde señala la cantidad contratada; el aumento o disminución que sufrió el respectivo item; y el porcentaje de aumento o disminución. Resalta que las cifras allí señaladas corresponden a lo establecido en el acta de modificación de cantidades de obra probada en diciembre de 1979. Y dice que si se establece la comparación con lo que según la interventoria, era necesario realizar para ejecutar la obra en su totalidad, se encuentra variación aún más alarmante. Señala que con posterioridad a la Resolución No. 9969 del 10 de octubre de

1980, en la que ni aceptó la Administración reponer la resolución declaratoria de caducidad, el FONDO VIAL NACIONAL celebra con la compañía de Seguros Universal S.A; un supuesto convenio de subrigación, fechado el 15 de diciembre de 1980, para que la Compañía aseguradora ocupara el lugar y los derechos que habían correspondido a ACOLPAR LTDA. convenio que califica de entuerto jurídico, pues en el mismo auto se autoriza a la compañia Seguros Universal S.A., para que subcontrate la obra faltante con la sociedad Inexpa Ltda., quien en últimas parece ser la que está desarrollando las obras objeto del contrato. Concluye que los actos administrativos demandados han ocacionado y ocacionaran innumerables perjuicios, de toda orden de la sociedad. Citó como disposición violadas los artículos 16 y 30 de la Constitución Nacional; 1546, 1602 y 1609 del Código Civil; 871 del Código de Comercio y el 191 del Decreto 150 de 1976. EL CONCEPTO FIsCAL La fiscal segunda de la corporación solicitó no acceder a las súplicas de la demanda al considerar que contrariamente a lo expuesto por la actora, la caducidad del contrato fue declarada dentro de la vigencia del término contractual pactado entre el FONDO VIAL NACIONAL y la sociedad ACOPLAR LTDA, porque no hay duda que el contrato adicional 3020 -80 cuyo objeto fue: a) El de ampliar el plazo; b) Ampliar las fianzas y c) elaborar un nuevo programa de trabajo, se perfeccionó de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 7a. en

concordancia con lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 150 de 1976 entonces vigente, toda vez que según da cuenta el oficio 11435 de agosto 20 de 1980 dirigido al Auditor General, al Ministerio de Obras Públicas, el contratista allegó las pólizas Nos. 0637405 y 073 - 7404 de la Compañía de Seguros Universal S.A y éstas fueron aprobadas por el Ministerio en tal fecha. Pólizas que amparaban el contrato principal 419 - 77 y los adicionales 501 - 70 y 32080. No son ciertas las razones esgrimidas por la actora para justificar su incumplimiento porque: 1) No era recibo el cargo de tardanza de la administración al pagar el anticipo, porque la cláusula décima del contrato no señala tal pago anticipado como obligatorio, pues no estableció término para el efecto, ni condicionó la ejecución de las obras que estaban a cargo de la contratista, a su entrega. Cláusula que conoció con anterioridad el contratista y que aceptó como tal. 2) No hubo incumplimiento por parte de la contratante al variar las cantidades de obra, cambiar el diseño de la estructura base y pavimentos porque la cláusula sexta del contrato prevé que : “las cantidades de obra consignadas en esta cláusula son aproximadas y se pueden aumentar o disminuir o suprimir durante el desarrollo del contrato a voluntad del FONDO VIAL NACIONAL”. Estima que lo que si está probado abundantemente en el proceso, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones para con el FONDO VIAL NACIONAL, el que se evidencia tanto de las comunicaciones remitidas por el

interventor de la obra, haciendo referencia en forma reiterada del lento avance de los trabajos, la falta de dotación de equipos suficientes y adecuados y a la mora en aprender determinadas obras; como de la comunicación enviada en septiembre de 1979 por el Especialista Sectorial del Banco Interamericano de Desarrollo (entidad que financió el proyecto) al Ministerio de Obras Públicas, en el que da cuenta de la visita del 29 de agosto del mismo año y de la gran preocupación que causa el ritmo lento de los trabajos, siendo de esperar el incumplimiento en el plazo. Incumplimiento que también se deriva de lo consignado en el “acta de evaluación del contrato No. 419 - 77 de fecha junio 29 de 1979, suscrita por el Jefe de la División de Interventorias, el Jefe de la Sección Supertécnica, dos representantes de asesoras y pavimentos y dos representantes de ACOPLAR LTDA, en la que se consigna que el ritmo de construcción de la obra no corresponde a la actividad programada, trayendo como consecuencia un retraso en el cumplimiento del contrato, advirtiendo que el 30 de julio y el 30 de septiembre el Ministerio y la interventoría comprobarían la realización de las metas señaladas y en caso de incumplimiento se anuncia la aplicación de las sanciones previstas en la cláusulas vigésima tercera del contrato. Así como en la propia Resolución 5348 de 1980 que finalmente impuso la multa de $ 231.000 por el incumplimiento parcial de las obligaciones, y la que la confirma, que hacen el recuento de sucesivo incumplimiento por parte del contratista.

Finalmente, señala como la solicitud de subrogación del contrato presentado por la actora, demuestra que afrontaba problemas económicos que le impedía el cabal cumplimiento de las obligaciones del contrato. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el mismo orden planteado analiza la Sala los cargos que contra el acto administrativo acusado impetró la actora en la demanda. 1. - Declaratoria inoportuna de la caducidad administrativa La hace consistir la actora en el hecho de haberse declarado la caducidad cuando ya el término del contrato adicional 320-80 no pasó de ser un simple proyecto que no se perfeccionó por no haberse cumplido la totalidad de las formalidades exigidas en la ley. Este aspecto fue analizado detalladamente por la Corporación en la sentencia del 22 de marzo de 1991, anulatoria del fallo dictado el 8 de agosto de 1985 en este juicio por la Sección Tercera, providencia en la que al avocar el cargo de violación de los artículos 39 y 45 del Decreto 150 de 1976 y 59 de la Ley 4a. de 1913, dijo la sala plena : “El artículo 45 del Decreto 150/76, norma indicada como violada por falta de aplicación, se refiere a las formalidades que debían cumplir los contratos adicionales con el criterio de ser mas sencillas o expediente que las exigidas (por el art. 39) para el perfeccionamiento inicial de los contratos. Después de establecer pautas para los adicionales que impliquen cambio del valor inicial, de lo cual no se trataba en este caso, expresa que “las relacionadas con el plazo sólo

requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantía.” “Con relación al aspecto de las garantías, que es el punto central de la controversia, la diferencia de este norma con el artículo 39 del mismo estatuto, en el cual se apoyó la Sección Tercera, estriba en que éste, al regular los requisitos para el p