CE-SP-EXP1995-NS123

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL / FALLA PRESUNTA / FALLA EN EL SERVICIO PROBADA / ARMA DE DOTACION OFICIAL / FALLA POR OMISION / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICIA / FALLA PERSONAL / CULPA IN VIGILANDO / AGENTE EN FRANQUICIA / JURISDICCION ROGADA En efecto, mientras en las diferentes sentencias proferidas por la sala plena Contenciosa de la Corporación, la responsabilidad extracontractual del Estado se fundamenta, en teoría de la falla en el servicio o de la responsabilidad por la ejecución de trabajos públicos, y tanto los hechos que configuran la falla en el servicio como la ejecución de dichos trabajos públicos deben ser probados por el perjudicado, en la providencia recurrida se descarta la exigencia de prueba de la falla del servicio y como consecuencia, expresamente se dice que el no haberse probado en el curso del proceso, dicha falla, no obstante para el reconocimiento de la indemnización reclamada. Y en estrecha relación con lo anterior, mientras en la demanda se alega una típica falla por omisión en el servicio de policía y la culpa del agente, la providencia recurrida fundamenta la responsabilidad del Estado en la denominada falla presunta, por el hecho de que el arma con la que se causaron los prejuicios era la dotación oficial, sin analizar si los hechos alegados, es decir la causa petendi de la demanda, se probaron y si hubo o no responsabilidad personal de la gente que causó el daño. Lo anterior, es claro que implica un cambio de la tesis jurisprudencial que ha sostenido la Corporación entre otras, en las sentencias invocadas por el recurrente, en el sentido de que la

jurisdicción administrativa es rogada y por ello se entiende que los límites de la controversia que debe resolver son los que delimita la propia demanda, sin que le sea posible al juzgador modificar dichos límites. En este aspecto, se elabora una nueva jurisprudencia no adoptada por la Sala Plena, para declarar la responsabilidad del Estado. Por otra parte, también de la comparación de la providencia recurrida con las sentencias invocadas en la sustentación del recurso se concluye que la Sección Tercera, modificó la jurisprudencia adoptada por la Sala Plena Contenciosa de la Corporación, en cuanto hace derivar la falla presunta del concepto de actividad peligrosa o elemento peligroso de las armas de dotación oficial, lo que no se pueden desligar del concepto de responsabilidad por culpa in vigilando, propio del derecho civil, cuando la jurisprudencia imperante de acuerdo con las sentencias transcritas fundamenta la responsabilidad del Estado en normas, principios y teorías propias del Derecho Público; por lo anterior puede afirmarse que la concepción de la falla presunta se deriva de un enfoque jus privatista de la responsabilidad extracontractual que es claramente contrario a los sostenidos por la Sala Plena.

JURISDICCION ROGADA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / CAUSA

PETENDI / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FUNDAMENTOS DE DERECHO La Sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la

legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la Administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante. En la controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas generales consagradas en la legislación positiva, aplicable que puede ser invocadas en la demanda, tales como el artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirven de fundamento jurídico a la responsabilidad del Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que pueda modificar la causa petendi de la misma que como ya se precisó la constituyente los hechos mismos en que se fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuesto en el libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les puede dar el demandante, todo lo cual coincide con lo dispuesto por nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo,

según el cual, la sentencia debe analizar “Los hechos en que se funda la controversia”. OMISION ADMINISTRATIVA - Definición Las omisiones son abstenciones de la administración que constituyen parte de los hechos mismos en los cuales se puede fundamentar una demanda y los cuales deben ser probados a lo largo del proceso para que ésta prospere. DERECHO DE DEFENSA / PRINCIPIO DE CONTRADICCION - Pruebas Si se aceptare que el juez puede al final del proceso, en la sentencia cambiar los hechos alegados en la demanda se estaría desconociendo el derecho de defensa y contradicción del proceso que tiene la parte demanda, la cual contestará la demanda enfrente de los hechos alegados por el demandante y enfocará su actividad probatoria para desvirtuar esos hechos que se conocen desde un comienzo. Pero si al final del proceso se cambia ya no podría cuestionarlos. Y esto sucedió en el proceso que culminó con la providencia recurrida toda vez que la administración no había incurrido en ninguna omisión que era el fundamento de la demanda, pero no podía desvirtuar una presunción que solamente se planteó en la sentencia que la condenó, partiendo de la base de que el accionante no debía probar la omisión alegada, con total falta de congruencia con la demanda. FALLA PRESUNTA - Aplicación La teoría de la falla presunta, cuyos planteamientos básicos se hicieron en la sentencia recurrida, con precisión de conceptos ya adoptados por la sección tercera de la corporación, podrá fundamentar la responsabilidad del Estado en casos diferentes al que ahora ocupa la atención de la sala, cuando el perjudicado la invoque como sustento de su pretensión de indemnización o en aquellos

eventos en los cuales, de acuerdo con los hechos o causa petendi de la demanda sea posible su aplicación, por darse los elementos y condiciones que de acuerdo con la ley permitan presumir su responsabilidad. RESPONSABILIDAD PRESUNTA - Arma de Dotación Oficial / FALLA PRESUNTA Y PROBADA En el caso de autos, tampoco puede presumirse la responsabilidad de la administración por el solo hecho de que el arma fuera de dotación oficial, pues está comprobado que el agente no estaba actuando en razón del servicio de policía, razón por la cual tampoco se puede alegar que el agente a debido actuar con la prudencia propia de las actuaciones estatales y en primer lugar hacer tiro al aire como lo exige el reglamento, porque el reglamento rige es para las actividades propias del servicio y cuando se está en servicio del mismo, pero no cuando se utiliza clandestinamente un arma de dotación oficial, no habiéndose comprobado que hubo una falta de la autoridad correspondiente que hubiera facilitado dicha situación. Tampoco resulta válido afirmar que: “el arma de dotación oficial por su peligrosidad al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio compromete de por sí la responsabilidad del ente público” y excluye “cualquier responsabilidad objetiva” toda vez que las armas son o no peligrosas, pero dicha característica no puede predicarse exclusivamente de las que son de dotación oficial, las de los particulares también lo son, también son anexo instrumental en la causación de perjuicios y allí no es posible “presumir” su responsabilidad, hay que probarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: S-123

Actor: JORGE ARTURO HERRERA VELASQUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Habiendo sido negada la ponencia presentada por el Consejero Doctor Libardo Rodríguez R., procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de única instancia, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 31 de Julio de 1989, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: El Señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa y cumplimiento, solicitó se declarara la responsabilidad de la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Policía Nacional y se ordenara la correspondiente indemnización de los perjuicios materiales y morales originados en las lesiones que sufrió en hechos ocurridos en el Municipio de Quetame, Corregimiento de Guayabetal, Departamento de Cundinamarca, el 25 de diciembre de 1976 al ser herido con arma de fuego de dotación oficial, por el señor Adan Escobar Collo, agente de la Policía Nacional, quien se encontraba gozando de vacaciones, originándole la pérdida de su miembro inferior derecho.

Solicitó que la indemnización fuera reconocida debidamente actualizada, de acuerdo con el valor adquisitivo de la moneda. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica resolvió de manera

parcialmente favorable las peticiones de la demanda y en su parte considerativa afirma que se encuentra debidamente aprobado que: “1El señor JORGE ARTURO HERRERA VELASQUEZ fue herido por el agente de la Policía Nacional, ADAN ESCOBAR COLLO, el día 25 de diciembre de 1976, en la localidad de Guayabetal. “2Como consecuencia directa de la anterior herida, y a raíz de una gangrena seca, debió amputársele al señor HERRERA VELASQUEZ el miembro inferior derecho, a la altura de los cóndilos del fémur. “3El Agente de la Policía Nacional se prevalió de arma de dotación oficial para causar la herida al ciudadano HERRERA VELASQUEZ. “4El Agente de la Policía ESCOBAR COLLO pertenecía en momentos del insuceso a la Policía Nacional, y el 25 de diciembre de 1976 se encontraba gozando de vacaciones. “5El Agente de la Policía contabilizaba sanciones que totalizan 9 días de arresto severo, para el día en que causó el perjuicio que ahora se cuestiona. “6El Agente agresor murió el 8 de enero de 1980 y fue dado de baja por esta causa mediante la resolución 0099-80”. A continuación, hace algunas consideraciones sobre la facultad del juez administrativo para elegir el régimen de la responsabilidad estatal y al respecto afirma textualmente: “A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno de

sus miembros saliera a vacaciones portando arma de dotación oficial, estima la Sala que ello no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del principio iura novit curia, goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que es objeto de la decisión. En efecto, la escogencia de uno de los varios regímenes de responsabilidad y, con ello, la exigencia de las condiciones que su aplicación supone para que la responsabilidad del Estado pueda ser declarada ante determinados perjuicios, es tarea que corresponde realizar libremente al juez, a menos que dichas condiciones estén contempladas expresamente en la Ley”. En respaldo de lo anterior afirma que en igual sentido se pronuncio la Sección Tercera en las siguientes providencias, que transcribe parcialmente: Sentencia de febrero 20 de 1989, Expediente No. 4655 Actor: Alfonso Sierra Velázquez, Ponente Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo; Sentencia de 27 de abril de 1989 Expediente No. 4992, actor: Olga Celis de Sepúlveda, Ponente Dr. Antonio José de Irisarri Restrepo; Sentencia de 28 de abril de 1989 Expediente No. 3852; Actor: Jairo Rodríguez Durán, Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

Y anota que: “Teniendo en cuenta lo anterior, se abstendrá la Sala de estudiar en el presente caso la posible falla del servicio por omisión que hubiere podido cometer la Policía Nacional, al no impedir el egreso a Vacaciones de unos de sus miembros, portando un arma de dotación oficial con la que a la postre causó el

perjuicio cuyo resarcimiento se pretende mediante el presente proceso. Y estima irrelevante el análisis de dicho elemento, porque considera que el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás, bien puede existir.

Luego agrega que: “ En el caso que ahora ocupa la atención de la sala, se observa que no hay motivo alguno para variar tal posición jurisprudencial; por el contrario, dicha posición debe ser reiterada: cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio. “Por ello, entiende la sala que frente a este: tipo de perjuicios, el régimen apicable es el dominado de la falla del servicio presunta.

“II - CARACTERIZACION DEL REGIMEN DE LA FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA. “En sentencia de febrero 20 de 1989, precitada, se había expresado la sala sobre el régimen de la falla del servicio presunta, en éstos términos: “'En segundo término, y como régimen intermedio entre el que acaba de mencionarse y los de responsabilidad puramente objetiva de que adelante se tratará, se encuentra aquel en donde la falta o falla es presunta. En los eventos respecto de los cuales puede aplicarse este régimen especial, el actor solo debe acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una relación causal con el hecho causante del perjuicio. A la entidad demandada queda la

posibilidad de exonerarse de toda responsabilidad probando que aunque el perjuicio fue causado por un acto o hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente, con tal diligencia, que su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente en forma tal que dé lugar a comprometer su responsabilidad. “ En este sentido, la ausencia de falla del servicio, demostrada por la administración pública demandada, la exonera de responsabilidad porque rompe la presunción de imputabilidad, así el vínculo de causalidad entre el hecho de la administración el perjuicio continúa intacto. Por ello, en este régimen la falla del servicio sigue existiendo, pero en cierto modo inverso, es decir, en cuanto es a la entidad demandada a la que corresponde proveer al juez de los medios de convicción necesarios para que éste realice una valoración positiva del comportamiento administrativo”. “ Ahora bien: La sala considera conveniente precisar las características fundamentales del régimen de la falla del servicio presunta, para los eventos en los cuales los perjuicios han sido causados con armas de dotación oficial, así” “ 1La aplicación de la regla ACTORI INCUMBIT PROBATIO se atenúa respecto de la falla del servicio. Es decir, no se dispensa de toda prueba al demandante, sino que el onus probandi no cobija la prueba de la falla del servicio, aunque sí la del hecho causante del daño y su relación, con el mismo. Corresponde por tanto al actor probar solamente la existencia de un perjuicio, debe guardar relación de causalidad con la utilización del arma de dotación oficial. “2 - El perjuicio causado con arma de dotación oficial, hace presumir la falla

del servicio, puesto que, al ser el mecanismo de la presunción una técnica probatorio que sólo exonera al actor del aporte de la prueba de la falta, no excluye el análisis que de la misma puede realizar el juzgador. Es pues, un régimen en el cual la falla del servicio sí está presente, lo que implica que se excluye, por definición, todo aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier otro régimen de responsabilidad objetiva. “3 - Por presunta la falla del servicio ésta puede ser desvirtuada por la administración, mediante prueba que desmienta la premisa sobre la cual está cimentada la presunción. En otros términos: puede la administración aportar probanza contraria que impida al juzgador extraer las consecuencias de la premisa que sirvo de fundamento a la presunción de falla que pesa sobre la administración. “ 4 - En consecuencia, si la administración demuestra la ausencia de falla, se exonera de su responsabilidad. Mas para que ello sea así, el juez debe llegar a la convicción de que el actuar administrativo fue de tal manera prudente y diligente, que el perjuicio ocasionado con el arma de dotación oficial no puede imputársele a título de falta suya. Ello es apenas obvio, en la medida en que, como lo ha dicho la sala, pesa sobre las Fuerzas Armadas una obligación de extrema prudencia y diligencia en relación con el porte y uso de armas (sentencia de 27 de abril de 1989, precitada), debiendo por tanto, acreditar esa extrema prudencia y diligencia en las circunstancias que rodearon la causación del perjuicio, para dar por establecida la ausencia de falta de la administración.

“ 5 - El hecho o la culpa de la víctima, al igual que en todos los regímenes de responsabilidad, exonera o atenúa, según el caso, la responsabilidad estatal. “ En efecto, dicha causal implica que el hecho causante del daño no es imputable al ente demandado, sino que, por el contrario, lo es a un comportamiento de la víctima. Sin embargo, estima la sala oportuno recordar que no puede confundirse para dicho efecto, el nexo de causalidad con el de simultaneidad. Bien es sabido que en múltiples ocasiones puede ocurrir que simultáneamente al hecho causante del perjuicio, se observa un proceder reprochable de la víctima, que no necesariamente conlleva la exoneración de la administración. Precisamente por cuanto la administración está obligada a una suma y extrema prudencia y diligencia en el porte y uso de armas, la culpa de la víctima jugaría un papel eximente solo en la medida en que guarde relación causal con la producción del perjuicio, a punto tal que se constate que la administración fue obligada a utilizar, legítimamente, dicha arma. “ 6El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la administración, siempre y cuanto se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a éste último, produciéndose claramente la ruptura de la relación causal. “ 7 - La fuerza mayor exonera igualmente a la administración. En efecto, su existencia supone que ésta no ha cometido falla alguna, y ello porque la causa de la falla del servicio no puede imputarse a la administración, sino a un hecho

conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio. “ 8 - El caso fortuito, al contrario, en su concepción moderna iusadministrativa de causa desconocida, no exonera a la administración frente a este tipo de perjuicios. Al decir del profesor Paul Amselek, ‘todo sistema de presunción de falta supone, por hipótesis misma, que en caso de no ser posible determinar las circunstancias exactas en las que se produjo el daño, el llamado a responder por las fallas presuntas deberá reparar, por encontrarse en incapacidad de demostrar una ausencia de falta en el origen del perjuicio’ (citado por F. Lorens - Fraysse, La presomption de faute dans le contentieux administratif de la responsabilité, L.G.D.J., París 1985, P 147), puesto que, precisamente, la consecuencia de la concepción de la presunción de falta radica en que la víctima no tenga necesidad de probar las circunstancias que rodearon la causación del perjuicio, sino que, en el evento de no conocer cómo se produjeron dichas circustancias, corresponderá al demandado asumir la duda que rodea las circustancias, exactas en las que advino al perjuicio. “ Estima la Sala, de acuerdo con el profesor Amselek, que en el evento de presentarse un caso fortuito, en su aceptación ya dicha, es a la administración a quien le corresponde resarcir el perjuicio, habida consideración de que no puede desvirtuar la presunción que sobre ella pesa, y que consiste en determinar a priori, y dada la peligrosidad de las armas, que un perjuicio causado con la

utilización de una de ellas, se debe a falla del servicio.” A continuación analiza el caso concreto y , con base en las consideraciones teóricas anteriores, estudia si se dan los elementos necesarios para determinar si la responsabilidad de la administración debe ser declarada, atendiendo las peticiones del demandante. Se refiere, en primer término, a la relación causal para precisar que está probado que, con el disparo realizado por el Agente Escobar Collo Adán, sobre la humanidad del demandante, el 25 de diciembre de 1976, se le causó a éste el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende. Afirma que del mencionado disparo, materializado con arma de dotación oficial, se presume la falla del servicio, la cual como se ha dicho puede ser desvirtuada por la existencia de una cualesquiera de las causales de exoneración que tenga la virtud de escindir el nexo causal imputable, a título de falla, a la policía Nacional, y en el caso de autos no se encuentra configurada ni la fuerza mayor, ni el hecho de un tercero, ya que se conoce con certeza que el agente de la Policía Nacional Escobar Collo Adán propinó disparo, con arma de dotación oficial al demandante. Precisa la necesidad de establecer si hubo culpa de la víctima, ya que ésta determinaría, además, si el servicio actuó o no con la extrema diligencia y prudencia con las que ha de actuar en situaciones similares, ya que en estos eventos, normalmente el estudio de la culpa de la víctima supone el de la ausencia de falla del servicio, puesto que ambas remiten obligatoriamente al análisis de las circustancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la producción

del perjuicio. Considera la providencia recurrida que está, también, debidamente en el expediente que en el momento de los insucesos la víctima se encontraba ebria, blandiendo un machete en forma amenazante, en el curso de una riña que terció el agente de policía cuando realizó el disparo. Sin embargo anota que, dado el estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima, habida cuenta de la distancia que lo separaba del agente de policía, que éste no hizo los tiros al aire que ordenan los reglamentos y que era el único que portaba arma de fuego, no puede darse por establecida la culpa de la víctima. Y no puede el Juez llegar a la convicción de la extrema prudencia y diligencia que debe predicarse de las actuaciones estatales, cuanto de la utilización de armas de fuego se trata. Se refiere luego al concepto de la Policía Nacional que obra a folios 122 del cuaderno 2 del expediente, según el cual se solicitó el retiro de la institución en forma absoluta y con nota de mala conducta al Agente ESCOBAR COLLO ADAN, por ser responsable de faltas que contempla y sanciona el reglamento disciplinario, al haber salido a disfrutar de vacaciones sin hacer entrega del resolver de dotación oficial, y portarlo sin autorización de ningún superior, habiéndole causado lesiones con dicha arma al señor JORGE ARTURO HERRERA VELASQUEZ, sin causa justificada. De acuerdo con lo anterior, agrega que no puede hablarse ni de culpa de la víctima, ni de ausencia de falla del servicio. Y a pesar de que concomitante con la

causación del perjuicio la víctima realice hechos reprochables, ello no implica automáticamente que dicha relación de simultaneidad se convierte en relación de causalidad frente al perjuicio; para que ello fuera así, se requerería que la culpa de la víctima juegue un papel tal en la causación del perjuicio, que lleve a sostener que el servicio utilizó legítimamente el arma de dotación oficial, pero ello no ocurrió en el caso de autos, en el cual no utilizó el arma de dotación oficial en forma innecesaria e imprudente, y concluye que no se logró desvirtuar la presunción de falla del servicio que en este caso recae sobre la Policía Nacional. En la providencia recurrida se analiza a continuación lo relacionado con el perjuicio, para precisar lo relativo al perjuicio moral y al perjuicio material originado en la amputación del miembro inferior derecho, que como consecuencia del disparo hubo que hacerle al demandante, a la altura de los cóndilos del fémur. En relación con el perjuicio moral, luego de invocar jurisprudencia anterior de la Sección Tercera del Consejo de Estado la providencia precisa que la amputación del miembro inferior a la que se vió sometido el demandante por la “actua-ción administrativa “. no puede menos que causar descompensación emocional profunda, habida consideración de las restricciones con las cuales ha quedado la víctima, produciéndosele así un dolor moral que el otorgamiento de la indemnización busca atenuar y agrega que, si bien es cierto se ha establecido el tope máximo de la indemnización, para los eventos de muerte, ello no es óbice

para que se reconozca el mismo, cuando se trata de una anomalía física, con hondas repercusiones morales y síquicas, con la cual ha de convivir por el resto de sus días el demandante quien para la fecha del perjuicio tenía solo 24. 2 años de edad. En relación con el perjuicio material, la sentencia suplicada afirma, que aunque en el expediente consta un completo dictamen pericial sobre la cuantía de los perjuicios materiales, no se puede tener en cuenta por cuanto no fueron cancelados los honorarios de los peritos, a pesar de que se requirió para tal efecto a la parte actora. Anota que no hay duda que dichos perjuicios materiales existieron ya que se probó, en el curso del proceso, que el actor laboraba como propietario independiente de un almacén de víveres y abarrotes en el corregimiento de Guayabal y que a raíz del perjuicio, su capacidad laboral quedó disminuida de por vida, en un setenta por ciento según dictamen del Jefe de la Sección de medicina del trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Y en cuanto a su cuantía afirma que no fue posible establecerla. porque no se pudo determinar cuánto ganaba mensualmente el perjudicado y por tanto se opta por una condena in genere. En relación con los otros perjuicios materiales se decide desfavorablemente a las peticiones de la demanda porque no aparece probando el tiempo que la víctima estuvo incapacitada, ni los gastos médicos, quirúrgicos y asistenciales en que incurrió, ni los gastos de transporte, ni la relación de causalidad de unas

letras de cambio con lo gastado por el demandante. EL RECURSO DE SUPLICA INTERPUESTO El señor Apoderado de la parte demandada fundamenta su recurso de súplica en tres cargos que plantea contra la sentencia recurrida en los siguientes términos textuales: “Primer Cargo: “La falla en el servicio debe aparecer demostrada, mediante la prueba fehaciente de los hechos que la constituyen, lo cual no ocurrió en este caso, con lo que la sentencia violó jurisprudencia de la sala Plena sobre la prueba de la “ falla del servicio, la cual me permito señalar a continuación, como contrariada, jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias”: “ Sentencia de marzo 14/84, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente Dr. JOAQUIN VANIN TELLO, expediente No. 10.768. Actora CLARA INES CAMARGO VDA. DE LINARES. “Sentencia del 12 de junio de 1984, Sala Plena Consejero Ponente Dr. BERNARDO ORTIZ AMAYA, expediente No. 11.014. Actora LIGIA CALDERON DE CORDOBA. “ Sentencia de agosto 31/82, radicación No. 10.625. actor LUIS HORACIO ACOSTA DIAZ, Consejero ponente Dr. ENRIQUE LOW MUTRA. “ “ Sentencia del 11 de marzo de 1983. Sala plena de lo contencioso administrativo. Consejero ponente Dr. CARLOS BETANCUR JARAMILLO. Actor RICARDO PINTO MONTENEGRO Y otros . Expediente No. 10.751. “ En el caso decidido por la sentencia acusada no se dieron los requisitos de

prueba de la 'FALLA DEL SERVICIO', ya que: “A las circustancias en que sucedieron los hechos narrados al folio 17 del cuaderno 3 contenidos en el informe inicial que el Comandante del puesto de Policía de Guayabal, rindió y remitió al inspector de Policía, diferente en mucho de las relatadas en la demanda. “ - La falla del servicio presunta', la estructura el fallo sobre el supuesto de que el arma era de dotación oficial (sentencia hojas 8,9,13,15), hecho que no está probado y antes por el contrario, en el expediente el arma que se dice oficial, no aparece registrada como tal, según lo que se desprende de la certificación visible a folio 248 del cuaderno 2, tal como lo destaca la fiscal 2o. del Consejo de Estado, en su escrito de agosto 18/88, ( No. 120). Al firmar la sentencia que el arma de dotación oficial, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece y que la Policía Nacional podía desvirtuar la falla del servicio presunta, aportando probanza contraria, la Sección Tercera, ignoró, no tuvo en cuenta, la prueba aportada al proceso de que el arma utilizada para los hechos objeto del proceso, no aparece registrada como oficial, prueba que de haber sido considerada, hubiera desvirtuado la falla del servicio presunta y por lo tanto el sentido del fallo hubiera sido distinto, es decir hubiera absuelto a la NaciónMinisterio de Defen