CE-SP-EXP1995-NS235

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia / INSUBSISTENCIA - Es declarada por dejar de concurrir al trabajo El recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad por cuanto no hay discrepancia desde el punto de vista procesal entre la jurisprudencia invocada y la sentencia impugnada. En relación con el aspecto de fondo, la Sala debe precisar que en la sentencia del 10 de septiembre de 1985, se trata de un acto administrativo en el cual no se tuvo en cuenta una motivación oculta, es decir, que aunque no se plasmó en la providencia que lo destituyó, de las pruebas allegadas se dedujo que había conexión evidente entre los resultados de la investigación ordenada y el despido del empleado. Entre tanto, en la sentencia acusada se observa que no hubo investigación o por lo menos desde el punto de vista probatorio se dedujo la falta de evidencia de que la misma se hubiera adelantado y tan solo se observa que un funcionario que dejó de concurrir al trabajo es declarado insubsistente por la Administración, situación que, como se ve claramente es completamente diferente a la plasmada en la jurisprudencia invocada como infringida. Así las cosas, por este aspecto tampoco prosperan las razones de las súplicas extraordinarias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá. D.C., veintiséis (26) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: S-235

Actor: DAGOBERTO GARZON PEREZ

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de suplica interpuesto mediante apoderado por el señor Dagoberto Garzón Pérez, contra la sentencia del 23 de agosto de 1991, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación con el fin de que sea infirmado o se le deje sin valor o efectos y, en su lugar, se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de febrero de 1982. ANTECEDENTES El ahora recurrente relata que fue separado del servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como Ayudante de Oficina 5155, grado 07. de la Sección de Secretaría. Correspondencia y Archivo de la División de Documentación de la Administración de Impuestos Nacionales de Ibagué. La Administración, afirma, se fundamentó en el hecho imputado, más no comprobado, de participar en la cesación de actividades que afectó al Ministerio en 1979, según constancia que obra en su hoja vida. La anterior decisión fue demandada ante la Jurisdicción para solicitar la nulidad del acto, el reintegro al cargo y el reconocimiento y pago de los derechos laborales dejados de devengar. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 19 de febrero de 1982, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que la Administración no obró con base en facultades discrecionales otorgadas por la ley, sino en la participación del empleado en una suspensión de actividades ocurrida en 1979 en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, se le aplicó la máxima sanción disciplinaria sin seguirse el trámite

establecido al efecto por la ley. La Sección Segunda de la Corporación, al conocer de la apelación, revocó la providencia del tribunal y, en su lugar, denegó las peticiones de la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO La parte suplicante considera que con la sentencia de la Sección Segunda se contrarió la siguiente jurisprudencia:

1. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 22 de abril de 1981 (Exp. 10739, Actor: Oscar Londoño Pineda y otros).

2. Sentencia de la Sala Plena de octubre 7 de 1982 (Exp. No. 10888, Actor

Pedro Julio Mercado, Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

3. Sentencia del 10 de septiembre de 1985 (Actor: Rafael Antonio Castillo

Caicedo, Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescún). La contrariedad recae, según el recurrente, en tres aspectos: a) Siempre que se separe del servicio a un empleado, bien por destitución o bien por declaratoria de insubsistencia por razón de una acusación de cometer una falta contra el buen servicio administrativo, debe adelantarse el procedimiento correspondiente para sancionar. b) Debe observarse la garantía constitucional del debido proceso dándosele al funcionario afectado con la acusación, la oportunidad de ser oído en descargos y de presentar las pruebas los dos visitadores administrativos recomendaron la destitución del actor por considerarlo incurso en falta grave. Es clara, entonces, la relación entre la recomendación de destitución y el acto de insubsistencia que se expidió sin observar el procedimiento correspondiente

para sancionar. Se violó así el debido proceso, concluyó la Corporación, porque no se dio la oportunidad al demandante de responder por los cargos. En contraposición con lo anterior, la sentencia suplicada sienta las siguientes premisas, a juicio del recurrente: a) El buen servicio exige la separación del servicio de un empleado acusado de participar en una cesación de actividades, aunque la Administración no adelante un proceso disciplinario, o cualquier otra actuación, con citación del inculpado para comprobar la comisión de la falta imputada. b) El buen servicio es razón que justifica el desconocimiento del derecho de defensa y el debido proceso. c) El buen servicio es razón que justifica, también, el desconocimiento de la presunción de inocencia, que se destruye comprobando la falta cometida por el empleado, previo trámite del correspondiente proceso para imponer sanciones. d) La declaratoria de insubsistencia no es una sanción aunque la Administración la utilice para separar a un empleado a quien se le sindica de la comisión de una falta disciplinaria. Concluye el recurrente diciendo que so pretexto de garantizar el buen servicio no se puede anular el art. 26 de la C.N. CONSIDERACIONES Del recuento anterior se deduce que la parte recurrente dirige sus cargos contra la providencia dictada el 23 de agosto de 1991 por la Sección Segunda de esta Corporación por ser contraria a la Jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado sentada en las siguientes providencias: A) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de abril de 1981. B) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 7 de

octubre de 1982. C) Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de diciembre de 1985. LA SENTENCIA ACUSADA Mediante la Sentencia del 23 de agosto de 1991, la Sección Segunda de la Corporación sobre el expediente reconstruido, revocó la sentencia del 19 de febrero de 1992, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció en forma favorable a las peticiones de la demanda presentada por un empleado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el acto mediante el cual se declaró insubsistente su nombramiento. La sentencia de la Sección Segunda hace un recuento de la actuación procesal: Establece, primeramente, que la razón aducida por el Tribunal para acceder a las súplicas del actor fue una constancia, que aparecía en la hoja de vida del empleado, según la cual la desvinculación del empleo obedecía a su participación en la cesación de actividades que hubo en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo cual, el Tribunal dedujo que la Administración no obró en ejercicio de facultades discrecionales sino en razón de la participación del empleado en la mencionada cesación de actividades y en tal situación el acto es en verdad de destitución por su participación en la mencionada cesación, aplicándosele la máxima sanción disciplinaria sin seguirse el procedimiento establecido por la ley para los procesos disciplinarios. Transcribe el concepto del Ministerio Público que, en síntesis, solicita la revocación de la providencia de primera instancia porque, desde el punto de vista

probatorio, la constancia sobre la fundamentación del acto, en la cual el a-quo basó su decisión, no aparece en el informativo. Pero, continúa, de aceptarse la alusión hecha por el a-quo sobre la existencia de dicha constancia, la Sala comparte la apreciación del Ministerio Público que estimó que, de ser cierta la participación en la cesación de actividades del actor, empleado público de libre nombramiento y remoción no amparado por fuero alguno que le ofreciera estabilidad en su cargo, la declaratoria de insubsistencia estaría ajustada a derecho porque tal participación no favorece el servicio público y más si se tiene en cuenta que la huelga está prohibida en los servicios públicos. La sentencia transcribe, igualmente, la argumentación de la parte actora en el alegato de conclusión en cuanto a la afirmación de que no hubo propiamente un paro sino una asamblea permanente de brazos caídos para presionar la solución del conflicto por parte de algunos empleados. Al respecto, manifiesta la Sección Segunda, que aún aceptando la sutil diferencia, considera claro que el servicio exige la actividad y la diligencia en los empleados para que desempeñen sus funciones con solicitud, eficiencia e imparcialidad, conforme lo ordena el art. 6o. del Decreto 2400 de 1986 y, finalmente, se encaucen sus reclamaciones laborales por las vías legales sin recurrir a medios vedados por el ordenamiento jurídico. Toma en cuenta la constancia en la cual el Tribunal fundó su decisión que transcribe en los siguientes términos: “Que el señor DAGOBERTO GARZON PEREZ C.C. No. 14.216.562 trabajó

en esta Administración por el término de seis años, observando buena conducta, eficiencia y responsabilidad, hasta el 28 de agosto de 1979.- Que a partir del 29 de agosto se declaró en cese (sic) de actividades y su nombramiento fue declarado insubsistente mediante Resolución Ministerial No. 10034 de diciembre 21 de 1979”. De la anterior transcripción infiere la ausencia de relación de causalidad entre la cesación de actividades y la declaratoria de insubsistencia para tomarse ésta como una sanción. Adicionalmente, estima que es elemental que la suspensión de actividades no puede contribuir al buen servicio y por lo mismo si un empleado se niega a trabajar lo indicado es que sea retirado de la actividad oficial justamente, recalca la Sección, por razones de buen servicio. Explica que las actividades se suspendieron el 29 de agosto de 1979 y sólo a más de tres meses, el 21 de diciembre del mismo año, se declaró insubsistente al actor; no puede pretender un empleado público, anota la Sección, que se le reserve un puesto durante el tiempo que por su propia decisión deje de cumplir sus funciones. Ahora, aclara la sentencia, si hubiera relación entre la suspensión de actividades y la declaración de insubsistencia no puede pensarse que si un empleado se coloca en una situación evidentemente ilegal tal circunstancia lo coloca en situación de estabilidad en el servicio o a cubierto de la facultad discrecional de la Administración, tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción. Precisa que la declaración de insubsistencia no constituye de suyo una sanción un mecanismo de movimiento de personal por razones del buen servicio y corresponde al funcionario desvinculado demostrar que no fueron esas las

razones de la desvinculación sino factores de otra naturaleza. La prueba, recalca la providencia, debe ser plena y no la simple afirmación del interesado. Transcribe la providencia de la misma Sección del 23 de octubre de 1989, por la cual resolvió un caso de idénticas características, en apoyo de la decisión adoptada. LA JURISPRUDENCIA CONTRARIADA En relación con la primera de las sentencias invocadas, de fecha 22 de abril de 1981, la Sala debe precisar que según el informe presentado por la Relatoría de esta Corporación, no aparece publicada en los Anales, se buscó en el archivo con resultados negativos. En razón a que tampoco fue arrimada por el recurrente no hay forma de establecer comparación alguna con la providencia que se acusa, por lo cual, por este aspecto no prospera el cargo propuesto en su contra. Precisado lo anterior, se produce a realizar la comparación de la sentencia acusada con las restantes providencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que fueron invocadas por el recurrente y figuran en el informativo. Sentencia del 7 de octubre de 1982 (Exp. No. 10888. Actor Pedro julio

Mercado. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

Dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, resolvió un recurso de apelación instaurado contra una providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en atención a que el asunto fue llevado por la Sección Segunda de la Corporación por su importancia. El proyecto inicial de sentencia, que confirmaba la caducidad de la acción declarada por el a-quo, no tuvo el respaldo de la mayoría, por lo que fue conocido un segundo proyecto que decidió de fondo el negocio y recibió el voto mayoritario.

Aspectos tratados en la sentencia: CADUCIDAD DE LA ACCION: En relación con la oportunidad para instaurar la acción de cuando se produce el silencio administrativo por parte de la Administración, la Sala definió que la acción podía interponerse en cualquier tiempo, con base en las siguientes consideraciones:

1. Contrario a lo afirmado por el Tribunal a-quo la Sala Plena estimó que la caducidad no operó en el asunto en estudio porque no puede contarse el término de caducidad de cuatro meses a partir del mes siguiente de la presunta fecha de notificación, pues para la Sala significaría dejar de ser una garantía para el administrado para convertirse en premio para la Administración morosa o negligente.

El silencio, precisa la Sala, permite al interesado acudir en cualquier tiempo a la Jurisdicción, una vez vencido el término que tiene la Administración para resolver.

2. Sólo si la Administración perdiera la competencia para resolver, vencido el mes, podría pensarse que la caducidad se produciría en la forma indicada, pero el mismo Decreto 2733 de 1959 proclama que la competencia para resolver no se pierde y, por el contrario, se conserva aún existiendo acción ante la Jurisdicción hasta antes de producirse sentencia definitiva.

3. El derecho de petición no impone a los funcionarios una abstención sino una conducta positiva que es la contrapartida de la posibilidad de formular comedidas peticiones y obtener respuesta. La Administración debe cumplir su deber so pena de incurrir en sanciones disciplinarias.

La Administración no se libera de responder, por el mero transcurso del tiempo y un estatuto que sí lo estableciera sería inconstitucional.

4. El silencio es una de las salidas para que el administrado que no reciba

respuesta oportuna de la Administración pueda acudir a la vía jurisdiccional con fines de restablecimiento. Se evita así que la Administración maneje a su capricho el derecho de acción porque si el silencio no constituyera una forma de agotamiento de la vía administrativa no podría hacer valer sus derechos a nivel jurisdiccional ya que el agotamiento es condición previa para acudir a la jurisdicción. El silencio es una garantía para el administrado no sólo porque le permite dar por cumplido el agotamiento de la vía gubernativa sino porque constituye una forma de sanción para la Administración morosa.

EL FONDO DEL ASUNTO: El caso resuelto por la Sala tenía como presupuestos de hecho, debidamente comprobados, los siguientes: - Mediante Resolución un empleado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Administración de Aduanas de Cartagena) fue suspendido del ejercicio de su cargo, sin derecho a remuneración y por un término de doce meses.

• El empleado en cuestión estaba inscrito en carrera administrativa y devengaba el sueldo correspondiente al cargo. - Contra la Resolución sancionatoria el efecto interpuso los recursos de reposición y de apelación, que la Administración no resolvió.

Explica la Sala que el acto cuestionado se expidió en vigencia del estado de sitio declarado para todo el territorio nacional por el Decreto 2131 del 7 de octubre de 1976, con base en el cual se expidió el Decreto 2132 de la misma fecha por el cual se permitió la suspensión de los empleados de carrera que participaran en huelgas o reuniones tumultuarias o que entrabaran o impidieran la prestación del servicio o incitaran a participar en tales hechos, sin llenar los requisitos legales

para tal suspensión y por un término no inferior de seis meses, ni mayor de doce (art. 2o.). El mismo decreto suspendió las normas sobre garantías y demás efectos de dichas carreras (art. 3o.). La Sala precisa que aunque el Decreto 2132 produjo el efecto de suspender las leyes sobre carrera administrativa no puede producir el efecto de suspender las garantías establecidas en la C.N. (art. 26) de la época, por las cuales se impone el juzgamiento con imputación de un hecho definido como falta y con audiencia del presunto responsable que puede presentar pruebas y alegaciones de descargo. El acto debe tener, además, motivación suficiente con imputación de la falta cometida, enmarcada en el estatuto previo que la haya establecido y con señalamiento de los recursos posibles, garantías mínimas que operan en el campo de las sanciones o meramente administrativas. De no hacerse en la forma indicada se estaría suspendiendo la norma constitucional mediante decreto. Por considerarlo ajustado a la más seria doctrina constitucional, manifiesta compartir el pensamiento que sobre el particular ha expuesto la Sección Segunda, cuya sentencia del 6 de junio de 1981 transcribe en sus apartes pertinentes y que hace suyos para decidir el caso, en cuanto que mediante la legislación de excepción lo suspendido son las prerrogativas legales y reglamentarias con las que la carrera protege a sus escalafonados pero no los derechos y garantías sociales inherentes a la persona humana como el derecho de defensa establecido en el art. 26 de la C.N. Con base en las anteriores consideraciones anuló el acto acusado y ordenó

restablecer el derecho, condenando a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar los sueldos, etc., dejados de devengar durante el período de suspensión y consideró que durante dicho período no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del empleado. Se observa, en primer término que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se ocupó del asunto por considerar de primordial importancia el aspecto de la caducidad de la acción y por ello gran parte de la providencia discurre sobre el aspecto en mención que no está debatido en el recurso extraordinario de súplica y por lo mismo por dicho aspecto no prospera. De otra parte, observa la Sala, el fondo de la sentencia invocada el 7 de octubre de 1982 no analiza la misma situación jurídica que la contenida en la Sentencia impugnada mediante recurso extraordinario de súplica porque, mientras en la primera se trata de una suspensión en el cargo de un funcionario de carrera, lo que implica el estudio de la motivación del correspondiente acto administrativo, como en efecto se hace, para llegar a la conclusión expuesta con base en las pruebas allegadas, en la providencia atacada se examina la declaratoria de insubsistencia de un empleado que no pertenecía a la carrera administrativa. Así las cosas, por este aspecto no prospera el recurso de súplica extraordinaria. Sentencia del 10 de septiembre de 1985: Mediante la cual se resolvió un recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 18 de octubre de 1983 por la cual, la Sección segunda de la Corporación, se inhibió para un pronunciamiento de fondo por estimar que la

demanda que dió origen al proceso era inepta. La Sala estimó que el recurso era procedente y que el pronunciamiento debía ser de mérito por cuanto la demanda no podía considerarse como inepta en atención a que la jurisprudencia que se invocó como contrariada, efectivamente, sentaba la tesis de que el acto de insubsistencia es de conocimiento de la Jurisdicción porque en relación con dicho acto no hay vía administrativa; para el fallo recurrido en cambio era preciso demandar lo resuelto en la vía gubernativa so pena de ineptitud de la demanda. En estas condiciones infirmó la sentencia de la Sección Segunda que era inhibitoria. Al examinar en sede la instancia la sentencia del Tribunal la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió confirmarla, con base en los siguientes argumentos: La conclusión a la que llegó el Tribunal sobre la motivación oculta del acto de insubsistencia resulta válida porque el Ministerio de Justicia adelantó una investigación administrativa por una fuga de procesos ocurrida el 18 de septiembre de 1978 (mes y veinte días antes de proferir el acto cuestionado), investigación que terminó el 22 de septiembre de 1978 con un informe en el cual los investigadores recomendaron la destitución del actor por incurrir en falta grave. La vinculación entre la recomendación de destitución y el subsiguiente acto de insubsistencia aparece clara y, se deduce, se produjo sin seguir el procedimiento para sancionar, con violación de la garantía constitucional del debido proceso porque no se dio al demandante la oportunidad de responder los cargos que se le imputaban.

En esta, como en la anterior sentencia, la Sala analiza el problema en sede de instancia por cuanto consideró violada la jurisprudencia vigente en cuanto a un aspecto procesal. En efecto, mientras la Sección consideró que no era procedente el análisis del problema de fondo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo encontró que procedía dicho estudio por cuanto la demanda no podía considerarse como inepta. Desde este punto de vista, el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad por cuanto no hay discrepancia desde el punto de vista procesal entre la jurisprudencia invocada y la sentencia impugnada. En relación con el aspecto de fondo, la Sala debe precisar que en la sentencia del 10 de septiembre de 1985, se trata de un acto administrativo en el cual no se tuvo en cuenta una motivación oculta, es decir, que aunque no se plasmó en la providencia que lo destituyó, de las pruebas allegadas se dedujo que había conexión evidente entre los resultados de la investigación ordenada y el despido del empleado. Entre tanto, en la sentencia acusada se observa que no hubo investigación o por lo menos desde el punto de vista probatorio se dedujo la falta de evidencia de que la misma se hubiera adelantado y tan solo se observa que un funcionario que dejó de concurrir al trabajo es declarado insubsistente por la Administración, situación que, como se ve claramente es completamente diferente a la plasmada en la jurisprudencia invocada como infringida. Así las cosas, por este aspecto tampoco prosperan las razones de las súplicas extraordinaria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y

por autoridad de la Ley, FALLA: No prospera el Recurso Extraordinario de Súplica, por las razones expuestas en la parte motiva. En firme esta providencia vuelva el expediente a su lugar de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día

DIEGO YOUNES MORENO DANIEL SUAREZ H.

Presidente Vicepresidente

JAIME ABELLA ZARATE ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

CARLOS BETENCURT JARAMILLO GUILLERMO CHAHIN L.

MIGUEL GONZALEZ R. AMADO GUTIERREZ V.

LUIS E JARAMILLO MEJIA MIREN DE LA LOMBANA DE

M.

JUAN DE DIOS MONTES H. DELIO GOMEZ LEYVA

LIBARDO RODRIGUEZ R. YESID ROJAS SERRANO

CONSUELO SARRIA OLCOS JULIO CESAR URIBE A.

MIGUEL VIANA PATIÑO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria