CE-SP-EXP1995-NS318

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de contrariedad jurisprudencial / DOCUMENTO PUBLICO - Valor probatorio. Presuncion de legalidad / DESVIACION DE PODER - Declaracion de insubsistencia por motivos deferentes al buen servicio En cuanto al fallo de instancia que el actor considera contentivo de jurisprudencia contrariada, se encuentra una gran diferencia con el asunto planteado en esta ocasión. En efecto, en el fallo de 1985 la Sala encontró demostrada la motivación oculta del fallo en el informe de dos funcionarios investigadores que recomendaron la destitución, o sea, que la prueba estuvo conformada primordialmente por la documentación oficial producida por los citados investigadores. Concretamente por el “informe de los funcionarios que acometieron las primeras pesquisas...”, es decir, hubo un documento público que por sí sólo hace fe, además de su otorgamiento y fecha, “...de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza” (art. 264 C.P.C.) y dirigido a la autoridad nominadora competente. En tanto que en el caso del señor Díaz Polanía “...la solicitud de insubsistencia del actor elevada por el señor Andrés Mariño a la Vice-Ministra de Salud, cuya relación de causalidad con el hecho investigado no está demostrada en el sub-lite, constituye un indicio contingente que por sí sólo carece de todo valor probatorio, habida cuenta de que dicha funcionaria carecía de la facultad de nombramiento y tampoco se demostró que hubiese intervenido de la expedición del acto”. No puede aceptarse, como lo pretende el recurrente, que se produjo transgresión de la jurisprudencia de 1985,

pues mientras que en ésta se reconoció valor probatorio a un documento público, en la segunda se trató y por cierto en forma prolija, el tema de la carencia de fuerza probatoria de un indicio contingente. Tampoco puede equipararse su caso al juzgado por la Sala en 1982 porque además de tratarse de funcionario de libre nombramiento y remoción, no existía para el Ministerio de Salud una situación anormal como la que justificó para el Ministerio de Hacienda la posibilidad excepcional de decretar suspensión de los funcionarios. Tampoco puede afirmarse que se le negó proceso disciplinario porque no está demostrado que la Administración hubiera alegado motivo alguno para iniciarlo. En consecuencia subsistía la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, pues no se logró demostrar que lo motivaron causas distintas al buen servicio: la alegada prueba indiciaria no logró ese objetivo y la conclusión de la falta de fuerza probatoria del indicio contingente no está contradicha por jurisprudencia alguna de esta Sala Plena, o por lo menos, el actor no la ha identificado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santa Fe de Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: S-318

Actor: LUIS ALBERTO DIAZ POLANIA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Procede la Sala Plena a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Luis Alberto Díaz Polanía, contra la sentencia proferida por la Sección Segunda

de esta Corporación el 25 de mayo de 1993. ANTECEDENTES Luis Alberto Díaz Polanía, quien trabajaba en el Ministerio de Salud, fue declarado insubsistente mediante el Decreto 3168 de octubre 7 de 1986. El trabajador adujo que la insubsistencia se decretó sin previo procedimiento disciplinario, con desviación de poder, por cuanto no obedeció a razones del buen servicio sino a presiones de índole política por parte de su superior. El Tribunal declaró la nulidad del Decreto de insubsistencia del actor no por violación de las normas sobre régimen disciplinario por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, ni por estimar que obedeció a una sanción, ni por no haberse dejado constancia en la hoja de vida del actor, sino por considerar probada la desviación de poder y haberse producido por motivos diferentes al buen servicio. LA SENTENCIA RECURRIDA Por vía de consulta la Sección Segunda revocó la sentencia y denegó las súplicas de la demanda. ` En primer término consideró la Sección que no hubo violación del derecho de defensa y del debido proceso por tratarse de un acto discrecional que no requiere de procedimiento previo, ni motivación alguna y otros aspectos alegados que tampoco aceptó el Tribunal. Pero en cambio, no compartió la Sala el criterio del Tribunal, al dar como probado que los motivos que indujeron al funcionario nominar a declarar la insubsistencia, fueran diferentes al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. Consignó previamente un documentado estudio sobre la prueba indiciaria con cita de autores como el profesor Devis Echandía para resaltar los requisitos

requeridos para que el indicio adquiera valor de plena prueba. Con base en el estudio del acervo probatorio, concluyendo la Sección que: “... la solicitud de insubsistencia del actor elevada por el señor Andrés Mariño a la Vice-Ministra de Salud, cuya relación de causalidad con el hecho investigado no está demostrada en el sub-lite, constituye un indicio contingente que por sí solo carece de todo valor probatorio, habida cuenta de que dicha funcionaria carecía de la facultad de nombramiento y remoción del demandante, y tampoco se demostró que hubiese intervenido en al expedición del acto impugnado. Y es que, vale la pena repetirlo, para que un indicio tenga eficacia probatoria, debe aparecer clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado, porque, si esa relación de causalidad aparece vaga e incierta, existirá un indicio contingente, pero de tan escaso valor probatorio, que el juez no podrá considerarse convencido de la realidad del hecho indicado, y, en consecuencia, tendrá que declararlo no probado. Hubiera sido necesario, en el caso sub-judice, para quebrar la presunción de legalidad del acto, no sólo acreditar la solicitud de insubsistencia por parte del señor Mariño, sino, ante todo, que esto se hizo por razones distintas al buen servicio. No habiéndose, pues demostrado el nexo causal entre la tan citada solicitud de insubsistencia y el acto acusado, es claro para la Sala concluir que éste permanece incólume en su presunción de legalidad, debiéndose, en tal virtud, revocar la sentencia consultada y en su lugar denegar las pretensiones de la

demanda”. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Citó como fundamento del recurso las siguientes sentencias de Sala Plena del

Consejo de Estado:

1. SALA PLENA de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

Septiembre 10 de 1985, Consejero Ponente: Dr. Eduardo Suescún Monroy.

2. SALA PLENA DE CONSEJO DE ESTADO, octubre 7 de 1982, Consejero

Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Las dos sentencias citadas por el recurrente fueron traídas al expediente en fotocopia con informe de la Relatoría de la Corporación. Ambas son aptas para efectos de la confrontación jurisprudencial que impone el recurso extraordinario de súplica pues fueron proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se procede a su análisis para determinar si se produjo cambio jurisprudencial que amerite la revocatoria solicitada. 1a. Sentencia de septiembre 10 de 1985 (Expediente No. 11064. Magistrado Ponente, Eduardo Suescún Monroy). El recurso extraordinario de súplica se interpuso contra la sentencia de la Sección Segunda que revocó la de primera instancia (favorable a las peticiones del actor) y en su lugar, se declaró inhibido por encontrar inepta la demanda (no demandó la nulidad de la Resolución confirmatoria de la insubsistencia). La Sala Plena encontró que tal decisión de la Sección Segunda contrarió la jurisprudencia sentada el 30 de junio de 1969 (Consejero Pedro Gómez

Valderrama -Anales T CII, págs 573574) relativa a que “el acto de insubsistencia no es susceptible de recursos gubernativos en cuanto dicho acto al ser expedido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción no le pone fin a ninguna actuación administrativa y genera, por sí mismo, la competencia del Contencioso Administrativo”. Hallada esta contradicción prosperó el recurso extraordinario, infirmó el proveído recurrido y entró a producir fallo de instancia, en cuyos apartes encuentra sustento el recurrente en esta oportunidad para el recurso que se atiende. El asunto tratado fue, en síntesis, el siguiente: en investigación administrativa se señalo al actor y a otros compañeros de guardia de la Penitenciaría Central de la Picota, responsables de una fuga de presos y se recomendó por los dos investigadores la destitución. Como el proceso administrativo disciplinario no se adelantó sino que se decretó la destitución, la Sala encontró contrario a la garantía constitucional del debido proceso, por no haberle dado oportunidad de responder los cargos que se hacían. La Sala encontró válida la conclusión probatoria a que llegó el Tribunal sobre la motivación oculta del acto de insubsistencia con base en que el Ministro de Justicia adelantó previamente una investigación que culminó”... con un informe en el cual, los dos investigadores administrativos, recomendaron la destitución del actor al considerarlo incurso en falta grave”. De allí concluyó la Sala: “En estas circunstancias la vinculación entre esta recomendación de destitución y el acto subsiguiente de insubsistencia aparece clara y pone de presente que este último se expidió con pretermisión del procedimiento

correspondiente para sancionar”. OBSERVA LA SALA En cuanto a la primera parte de la sentencia del 10 de septiembre de 1985 no viene al caso porque se refiere al aspecto procesal del agotamiento de la vía gubernativa, tema que no se ha tratado en esta oportunidad. En cuanto al fallo de instancia que el actor considera contentivo de jurisprudencia contrariada, se encuentra una gran diferencia con el asunto planteado en esta ocasión. En efecto, en el fallo de 1985 la Sala encontró demostrada la motivación oculta del fallo en el informe de dos funcionarios investigadores que recomendaron la destitución, o sea, que la prueba estuvo conformada primordialmente por la documentación oficial producida por los citados investigadores. Concretamente por el “ informe de los funcionarios que acometieron las primeras pesquisas...”, es decir, hubo un documento público que por sí sólo hace fe, además de su otorgamiento y fecha, “...de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza” (art. 264 C.P.C.) y dirigido a la autoridad nominadora competente. En tanto que en el caso del señor Díaz Polanía “...la solicitud de insubsistencia del actor elevada por el señor Andrés Mariño a la Vice-Ministra de Salud, cuya relación de causalidad con el hecho investigado no está demostrada en el sublite, constituye un indicio contingente que por sí sólo carece de todo valor probatorio, habida cuenta de que dicha funcionaria carecía de la facultad de nombramiento y tampoco se demostró que hubiese intervenido de la expedición del acto”. No puede aceptarse, como lo pretende el recurrente, que se produjo

transgresión de la jurisprudencia de 1985, pues mientras que en ésta se reconoció valor probatorio a un documento público, en la segunda se trató y por cierto en forma prolija, el tema de la carencia de fuerza probatoria de un indicio contingente. 2a. Sentencia de octubre 7/82. Consejero Dr. Carlos Betancur Jaramillo (actor: Pedro Julio Mercado). Los temas centrales que por su importancia conoció la Sala Plena en esta ocasión no tienen operancia en el caso que se resuelve pues principalmente fueron los de agotamiento de la vía gubernativa en caso de silencio administrativo negativo con modificación de la tesis practicada por la Sección Segunda. En cuanto al aspecto de fondo en el cual se sustenta el recurrente, se destaca que la Sala consideró que las garantías constitucionales consagradas en el artículo 26 de la Carta vigente en esa época, tales como el debido proceso y el juzgamiento con imputación del hecho definido como falta y con audiencia del presunto responsable, no podían considerarse suspendidas por los decretos especiales de estado de sitio que autorizaron al Ministro de Hacienda a suspender “ sin el ello de los requisitos legales y reglamentarios para dicha suspención ” a los empleados de carrera que intervinieran en huelgas o reuniones tumultuarias que impidieran la prestación del servicio público. Resaltó la Sala en aquella oportunidad su pensamiento sobre el tema citado: “ Quiere decir que lo que se suspende mediante el decreto en cuestión son las prerrogativas legales y reglamentarias a que tienen derecho los empleados por el hecho de pertenecer a la carrera: los privilegios conque la carrera ampara a sus

escalafonados: los presuntos derechos privados consagrados en el correspondiente estatuto de servicio. Más no los derechos y garantías sociales inherentes a la persona humana, que como el de Defensa consagrado en el artículo 26 de la Constitución Nacional, entraña una de las garantías de la libertad individual y del ejercicio de los que de ella emanan, tales como el juzgamiento conforme a las leyes preexistentes y con la plenitud de las formas propias de cada juicio ”. La impugnada sentencia del 25 de mayo de 1993 -Sección Segundano niega en parte alguna las garantías constitucionales que la Sala Plena quiso rescatar con la interpretación de los mencionados Decretos de estado de sitio, ni puede considerarse transgredida dicha jurisprudencia en el análisis que hizo sobre la prueba indiciaria, tema que la llevó fundamentalmente a apartarse de la valoración probatoria dada por el Tribunal. Tampoco puede equipararse su caso al juzgado por la Sala en 1982 porque además de tratarse de funcionario de libre nombramiento y remoción, no existía para el Ministerio de Salud una situación anormal como la que justificó para el Ministerio de Hacienda la posibilidad excepcional de decretar suspensión de los funcionarios. Tampoco puede afirmarse que se le negó proceso disciplinario porque no está demostrado que la Administración hubiera alegado motivo alguno para iniciarlo. En consecuencia subsistía la presunción de legalidad del acto de insubsistencia, pues no se logró demostrar que lo motivaron causas distintas al buen servicio: la alegada prueba indiciaria no logró ese objetivo y la conclusión de la falta de fuerza probatoria del indicio contingente no está contradicha por

jurisprudencia alguna de esta Sala Plena, o por lo menos, el actor no la ha identificado. Por las razones expuestas, no encuentra la Sala transgredidas la jurisprudencia contenida en las dos sentencias invocadas por lo que se impone declarar que no prospera el recurso extraordinario interpuesto. En mérito a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda del 25 de mayo de 1993 que falló el proceso incoado por el señor Luis Alberto Díaz Polanía. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase a la sección de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión del 7 de febrero de 1995.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ JAIME ABELLA ZARATE

Vicepresidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ CARLOS BETANCUR

JARAMILLO

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

MIREN DE LA LOMBANA DE M. DELIO GOMEZ LEYVA

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ LIBARDO RODRIGUEZ

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

NESTOR CASTILLO VARILLA JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Conjuez

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria