CE-SP-EXP1995-NS382

RETROACTIVIDAD DE LA LEY - Improcedencia / OFICIALES DE LAS

FUERZAS MILITARES - Reajuste Asignación de Retiro / ASIGNACION DE RETIRO - Reajuste / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Técnica La Ley 100 de 1946 en su artículo 20 dispuso que ella regiría desde su sanción. Esto es que el legislador, siguiendo los principios generales, legisló para el futuro, no le asignó efecto retroactivo a sus disposiciones, salvo en la situación contemplada en su artículo 19 conforme a la cual los sueldos de retiro que a los oficiales y suboficiales se estén pagando a la fecha de la sanción de esta ley, deberán ser reajustadas de acuerdo con lo establecido en sus artículos 1º y 7º, la retroactividad se aplicaba a una prestación (asignación de retiro) ya decretada, a la que los beneficiarios tenían derecho con anterioridad a la sanción de la ley. El caso contemplado y resuelto en la sentencia últimamente citada como violada, difiere al referido y decidido en el fallo suplicado. En aquélla se trata de reajuste de una prestación ya decretada en virtud de una ley que modifica en favor de los ex empleados los porcentajes de la asignación y el tiempo de servicio para tener derecho a ella, mientras que en éste, se deniega la pretensión consistente en que se sustituya una asignación de retiro otorgada con base en la legislación vigente al momento de retiro del servicio, no había sido decretada. Estas circunstancias no permiten concluir la transgresión de la jurisprudencia citada como violada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: S-382

Actor: JESUS CAMARGO MENDOZA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor de la referencia contra la sentencia de 11 de abril de 1994, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado denegó las pretensiones de una demanda que él propuso contra el Ministerio de Defensa y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el propósito de que se le reconociera y pagara una pensión de invalidez.

ANTECEDENTES El señor Jesús Camargo Mendoza mediante apoderado solicitó la nulidad de la Resolución 01038 de 30 de marzo de 1977 del Ministerio de Defensa Nacional aprobatoria de la Resolución 064 de febrero 11 del mismo año y las actas médicas números 763 / 764 / 1975 de la Sanidad Militar y que como consecuencia de lo anterior, se le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de invalidez en sustitución de su asignación de retiro, “liquidada en la totalidad de los haberes que en todo tiempo correspondan en la actividad al grado de Sargento Viceprimero del Ejército” y una “indemnización igual a cincuenta y cuatro (54) meses de tales haberes” y una cesantía por el tiempo de servicio “también liquidada de la manera que trate la ley”.

Mediante los actos acusados y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2337 de 1971 en consideración al retiro del Sargento Viceprimero Jesús Camargo Mendoza, por la causal incapacidad relativa y permanente, se le reconocieron las siguientes prestaciones sociales: Auxilio de cesantía ($95.024.37), Prima de Navidad ($3.070.20), Subsidio Familiar.($609.28), y una indemnización por $25.339.83. LA PROVIDENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, denegó las pretensiones de la demanda. Fundamentó esta determinación en las consideraciones que a continuación se sintetizan: El demandante en su condición de Sargento Viceprimero, prestó sus servicios militares hasta el 15 de septiembre de 1975, habiendo sido retirado por la causal “Incapacidad relativa y permanente”. El Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Resolución 1038 de 30 de marzo de 1977 (acto acusado) le reconoció entre otras prestaciones, cesantía e indemnización por incapacidad y aprobó la Resolución 84 de 14 de febrero del mismo año de la Caja de Retiro de las FF. MM., por la cual se le reconoció asignación de retiro en cuantía del 70%, incluyendo un subsidio familiar del 39%. La normatividad bajo la cual pudieron causarse los derechos reclamados no es el Decreto 3135 de 1968, por remisión del Decreto 3009 del mismo año, como lo estima el Ministerio Público, “porque el demandante no tuvo la condición de civil al servicio del ramo de defensa nacional, sino el de suboficial militar, con grado de

Sargento Viceprimero”. La Sala tiene en cuenta, además, que la situación jurídica del demandante respecto de las prestaciones por su retiro, se definió o consolidó a la luz de la normatividad vigente entonces (15 de septiembre de 1975) y no puede gobernarse por normas posteriores, como el Decreto 612 de 1977, pues ello sería pretender darle una aplicación retroactiva, que a la luz de la Constitución Política anterior y de la actual sólo puede ser viable en materia penal favorable. No es posible soslayar la inaplicabilidad al presente caso de la normatividad del Decreto 612 que invoca el actor, porque no se trata de formalidades, sino del derecho sustancial aplicable, para concluir que es imposible que la Administración al expedir los actos acusados hubiera quebrantado dicha normatividad. EL RECURSO DE SUPLICA Lo interpone el recurrente, mediante apoderada con el propósito de que se acceda a las pretensiones de la demanda “consistentes en restablecer el derecho con nulidad de los actos administrativos, a gozar desde la fecha de retiro del actor, de una pensión de invalidez en la totalidad de los haberes en su grado de Sargento Primero, y a una indemnización equivalente a 54 meses de haberes, de su grado por haberse contraído la invalidez por causa y razón del servicio”. El argumento central del recurrente consiste en que “El fallo contraría la jurisprudencia de todos entendida y conocida de que la favorabilidad y la aplicación inmediata en las relaciones de trabajo son principios de orden público y por lo tanto de aplicación inmediata...”. Sin embargo, objeta también el fallo, por no haberse aplicado la excepción de

inconstitucionalidad habida consideración de que el Decreto 2337 de 1971 en el que se basó la Administración para dictar los actos acusados, fue publicado el 8 de diciembre de 1971, cuando ya habían vencido las facultades para hacerlo, conferidas por la Ley 7 de 1970. En este sentido se citan en el recurso como contrariadas dos sentencias de la Sección Cuarta proferidas el 20 de febrero de 1979 (Anales 1979, Tomo 76, Pág. 69) y el 20 de febrero de 1969 (Tomo LXXVI, 1969, Pág. 74). Sobre el tema de la retrospectividad y favorabilidad de la ley, se citan en el recurso como contrariadas las siguientes sentencias del Consejo de Estado: La del 13 de marzo de 1968, Tomo LXI bis, Pág. 221: “En materia de pensiones de jubilación la ley posterior al tiempo de servicio sí es aplicable al reconocimiento de tales pensiones en cuanto mejore las condiciones exigidas por la ley anterior”. Sentencia del Consejo de Estado de 10 de octubre de 1962, Tomo LVX, Num. 399 - 400, Pág. 11: “Según el principio de aplicación inmediata de la ley, los preceptos de las leyes sociales se aplican a todas las relaciones de trabajo, públicas o privadas, que estuvieren vigentes al comenzar ella a regir, de suerte que las afecta en sus elementos de pasado y futuro, pero que por lo mismo rechaza cualquier regulación de situaciones que jurídicamente se extinguieron antes de tal momento, a menos que el propio texto disponga como ocurre con las leyes de jubilación, que elementos de tales relaciones se tengan en cuenta para la

determinación o configuración de un derecho”. Sentencia del Consejo de Estado, del 24 de septiembre de 1955, LXI, 382, 386, Pág. 554: “De conformidad con un principio generalmente aceptado en materia de prestaciones sociales, en casos excepcionales consideraciones de justicia y equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley. Es equivocada la apreciación consistente que sólo cuando la misma ley expresamente lo ordena puedaaplicarse retrospectivamente. Es lo contrario, cuando el legislador ha querido sustraer de tal principio determinadas disposiciones legales, categóricamente lo ha consignado o dispuesto en el texto de la misma disposición (...). Está fuera de lugar, la invocación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la ley derogada sigue gobernando los actos cumplidos bajo su imperio. La Sala reitera tal jurisprudencia, pero es obvio que respecto de ella pueden existir y existen casos de excepción, algunos consagrados por la nueva ley; otros, por inmanentes principios de derecho, de justicia y de equidad. “Podrá más tarde pedir que la cuantía de su pensión sea aumentada si las bases de liquidación para esta prestación oficial fueren modificadas favorablemente por una ley posterior. Y así, por los términos, el sentido y la frecuentísima aplicación de la disposición citada se ve que no siempre la ley derogada o antigua sigue gobernando los actos cumplidos bajo su imperio y como el propio legislador autorizó e inspira la aplicación retrospectiva de la ley en materias sociales”. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar observa la Sala que entre las jurisprudencias contrariadas, el

recurrente cita, entre otras, las contenidas en las sentencias de 20 de febrero de 1979 y 20 de febrero de 1969, proferidas ambas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Sobre este aspecto, nada tiene que decir la Corporación distinto a que ellas no pueden ser objeto de comparación con la providencia suplicada en razón a que, según reiterada y constante jurisprudencia del Consejo de Estado, el estudio y decisión del recurso de súplica solamente proceden cuando se cita como contrariada jurisprudencia contenida en las sentencias emitidas por la antigua Sala de Negocios Generales, la Sala de lo Contencioso Administrativo y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Respecto de la sentencia de 13 de marzo de 1958, Tomo LXI bis, Pág. 221, proferida por el Consejo de Estado, según informe de la Relatoría, el recurrente se limita a transcribir apartes de otra, fechada el 28 de octubre de 1953, que trata exclusivamente del derecho a la pensión de jubilación, sus objetivos y los requisitos relacionados con la edad y el tiempo de servicio, a la luz de las Leyes 29 de 1905 y la 6ª de 1945. La circunstancia anterior impide a la Sala hacer la correspondiente comparación con el fallo suplicado, el cual como ya se observó versa sobre la asignación de retiro, cesantía, indemnización por incapacidad y la inaplicabilidad para el caso concreto del Decreto 612 de 1977, por imposibilidad de una aplicación retroactiva. Argumento similar al anterior procede en tratándose de la presunta contradicción

entre el fallo suplicado y la sentencia de 10 de octubre de 1962 ya que ésta, se refiere a la aplicación inmediata de la ley cuando se trata del reconocimiento de la prima de servicios, tal como se infiere del párrafo que citó el recurrente y del siguiente que no aparece en el recurso: “...es preciso concluir que como reingresó al servicio del Ministerio de Guerra, el 1º de mayo de 1953, es decir, ya bajo el imperio de la Ley 100 de 1948, no ha cumplido con esta etapa el requisito de los 15 años que exige el artículo 4 de dicha norma, para tener derecho a la prima de servicios demandada”. Por lo demás en la premencionada sentencia no se consagró propiamente la aplicación retrospectiva de la ley, sino que se reitera, un principio diferente, esto es, el de su aplicación inmediata. La circunstancia anterior se observa en el siguiente aparte de la misma providencia: “...Pero, cuando la demandante se retiró del Ministerio de Guerra, en el primer período, el 4 de agosto de 1945, después de trabajar 16 años y seis meses, como lo reconoce tanto la actora como el Ministerio, la norma aludida no estaba vigente, puesto que apenas vino a expedirse en 1948 y por lo tanto, mal podía beneficiarla, ya que no tiene efecto retroactivo. Otro fuere el caso si la actora se hubiere encontrado trabajando, cuando se dictó la ley, porque entonces sí el tiempo trabajado con anterioridad a su expedición, le habría servido para reclamar la prestación demandada. “...La interpretación anterior, de otra parte, se arregla al principio de la aplicación

inmediata de las leyes sociales, conforme al cual, sus preceptos se aplican a todas las relaciones de trabajo (públicas y privadas) que estuvieren vigentes al comenzar a regir, de suerte que las afecta en sus elementos de pasado y futuro, pero que, por lo mismo, rechaza cualquier regulación de situaciones que jurídicamente se extinguieron antes de tal momento, a menos que el propio texto disponga, como ocurre con las leyes sobre publicación, que los elementos de tales relaciones se tengan en cuenta para la determinación o configuración de un derecho”. Finalmente, se indica también como contrariada la sentencia de 24 de septiembre de 1955, la cual, de acuerdo con el informe de la Relatoría, no aparece fielmente transcrita. La transcripción fiel y pertinente es la siguiente: “...la Sala debe insistir en que de conformidad con un principio generalmente aceptado, en materia de prestaciones sociales y en casos excepcionales, consideraciones de justicia y de equidad determinan la aplicación retrospectiva de la ley. “Habida consideración de las razones apuntadas, andan equivocados el señor Fiscal y el demandante cuando estiman que sólo cuando la misma ley expresamente lo ordena puede aplicarse retrospectivamente. Es lo contrario. Cuando el legislador ha querido sustraer de tal principio determinadas disposiciones legales, así categóricamente lo ha consignado o dispuesto en el texto de la disposición misma”. En primer término, observa la Sala que la sentencia de 24 de septiembre de 1955, proferida por la antigua Sala de Negocios Generales se ocupó de la situación jurídica de un Oficial del Ejército, el señor General Jorge Martínez Landínez, a

quien el mismo Consejo de Estado le reconoció sueldo de retiro en la cesantía correspondiente según la legislación vigente (subraya la Sala). En la precitada sentencia se aludió el artículo 1º de la Ley 100 de 1946 aplicable a los Oficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por llamamiento a calificar servicios o por solicitud propia, quienes tendrían derecho a partir de la fecha de retiro a una asignación mensual de retiro igual al 50% del sueldo correspondiente a su grado. Por esta norma se aumentaron los porcentajes de asignación de retiro y se disminuyó el tiempo necesario para tener derecho a ella, y gracias a esta circunstancia el General adquirió el derecho a la prestación. Sin embargo, la Ley 100 de 1946 en su artículo 20 dispuso que ella regiría desde su sanción. Esto es que el legislador, siguiendo los principios generales, legisló para el futuro, no le asignó efecto retroactivo a sus disposiciones, salvo en la situación contemplada en su artículo 19 conforme a la cual los sueldos de retiro que a los oficiales y suboficiales se estén pagando a la fecha de la sanción de esta ley, deberán ser reajustadas de acuerdo con lo establecido en sus artículos 1º y 7º. Conforme a la disposición prealudida la retroactividad se aplicaba a una prestación (asignación de retiro) ya decretada, a la que los beneficiarios tenían derecho con anterioridad a la sanción de la ley. En el mismo sentido el Consejo de Estado en la sentencia del 24 de septiembre de 1955 que en el presente recurso se cita como violada, en un párrafo que no

señaló el recurrente y que impide concluir en su violación, expresó: “Por último, conviene dejar claramente establecido que, si en el fallo por medio del cual se reconoció al General Jorge Martínez Landínez el derecho a asignación o sueldo de retiro, aplicando retrospectivamente el artículo lº de la Ley 100 de 1946, tal aplicación retrospectiva se hizo sólo en lo tocante al reconocimiento mismo, pues que en lo que respecta al goce efectivo de él se atuvo el Consejo en dicho fallo a la vigencia de la ley en referencia y así se dispuso que la asignación reconocida debería pagarse por la Caja de Sueldos de Retiro a partir de la fecha en que dicha ley fue sancionada. Por este aspecto se respetó, pues, como era y es obvio, el principio de la no retroactividad. “Tanto el demandante como el señor Agente del Ministerio Público sostienen que al artículo 1º de la Ley 100 de 1946 no puede dársele la aplicación retrospectiva que la Sala le dio, por no disponerlo así la ley misma. “En primer término quiere la Sala repetir y otra vez hacer notar que la aplicación al caso de autos de la disposición en referencia se hizo únicamente en lo tocante al reconocimiento de una prestación ya de tiempo atrás consagrada y no a las consecuencias del reconocimiento mismo, toda vez que, por lo que a estas últimas respecta, vale decir, la obligación de pagar al General Martínez Landínez la asignación de retiro a que se hizo acreedor, se dispuso que ella existía sólo a partir de la fecha en que entró en vigencia el estatuto de 1946”.

Tal como se deduce de lo anteriormente expuesto el caso contemplado y resuelto en la sentencia últimamente citada como violada, difiere al referido y decidido en el fallo suplicado. En aquélla se trata del reajuste de una prestación ya decretada en virtud de una ley que modifica en favor de los ex empleados los porcentajes de la asignación y el tiempo de servicio para tener derecho a ella, mientras que en éste, se deniega la pretensión consistente en que se sustituya una asignación de retiro otorgada con base en la legislación vigente al momento del retiro del servicio, por una pensión de invalidez que por no haber sido lograda durante el servicio, no había sido decretada. Estas circunstancias no permiten concluir la transgresión de la jurisprudencia citada como violada. En virtud de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 11 de abril de 1994, proferida por la Sección Segunda de la Corporación. Cópiese, notifíquese y en firme, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 24 de octubre de 1995.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

Vicepresidente

MARIO ALARIO MENDEZ CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Ausente

JESUS MARIA CARRILLO B. JULIO ENRIQUE CORREA R.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO MIREN DE LA LOMBANA DE M.

DELIO GOMEZ LEYVA NUBIA GONZALEZ CERON

AMADO GUTIERREZ JARAMILLO LUIS E. JARAMILLO MEJIA

JUAN DE DIOS MONTES H. YESID ROJAS SERRANO

LIBARDO RODRIGUEZ R. CONSUELO SARRIA OLCOS