CE-SP-EXP1995-NS401

PENSION DE INVALIDEZ - Preexistencia / SUSTITUCION PENSIONALRequisito para su reconocimiento La Sala concluye que el recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que la jurisprudencia invocada por el recurrente no resultó desconocida por la sentencia recurrida, sino que por el contrario, reafirmó la tesis jurisprudencia de que para la procedencia de la sustitución es necesario que la persona fallecida hubiera adquirido el derecho a la pensión de invalidez para poderlo transmitir.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: S-401

Actor: ESPERANZA MESA VDA. DE ALVAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto mediante apoderado por la señora Esperanza Mesa Vda. de Alvarez contra la sentencia de julio 25 de 1994, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual revocó la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas impetradas por los hijos de la actora, y en su lugar dispuso que no se pronunciaría de mérito sobre las pretensiones de los hijos de la actora por no estar debidamente representados en el proceso, confirmando en lo demás el fallo apelado.

ANTECEDENTES La actora, señora Esperanza Mesa Vda. de Alvarez, en su propio nombre y en representación de sus hijos, mediante apoderado, solicitó al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del acto resultante del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada al Ministerio de Defensa el 28 de febrero de 1984, a fin de que se les reconociera la sustitución de la pensión de invalidez que hubiera correspondido a su difunto esposo señor Mariano de Jesús Alvarez Gaviria. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia de septiembre 6 de 1991, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo respecto de la indemnización de perjuicios morales, declaró probado el silencio administrativo respecto de la petición de 28 de febrero de 1984 referente a la pensión sustitutiva de validez y negó las demás peticiones de la demanda. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia recurrida proferida el 25 de julio de 1994, revocó la sentencia apelada en cuanto negó las súplicas impetradas por los hijos de la actora y en su lugar dispuso que no se pronunciaría de mérito respecto de las pretensiones de los mismos por no estar debidamente representadas en el proceso, confirmando en lo demás el fallo apelado, con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. La jurisdicción no puede ocuparse de los derechos reclamados por los hijos del causante, señor Mariano de Jesús Alvarez, por carencia absoluta de poder. Al respecto señaló que para la época de la presentación de la demanda (1985), y del fallecimiento del señor Alvarez (1982), ninguno de los hijos del causante era menor de edad, y por lo tanto no podían ser representados por su madre sino que

debían conferir poder directamente.

2. En cuanto a la sustitución de la pensión de invalidez solicitada por la actora, la Sección Segunda del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que para la sustitución de una prestación es necesario que la persona fallecida hubiera adquirido ese derecho para poderlo transmitir, y que el señor Mariano Alvarez no había perdido su capacidad laboral con anterioridad a su fallecimiento, ni se demostró que hubiera padecido enfermedades cardio - vasculares, ni que se le hubiera incapacitado en forma absoluta desde el mes de noviembre de 1981, concluyó que al no haberse probado el estado de invalidez del señor Alvarez con anterioridad a su muerte, no adquirió el derecho a la pensión de invalidez, sin que por lo tanto resultara posible la sustitución solicitada.

3. El Tribunal acertó al declararse inhibido para conocer de la pretensión indemnizatoria, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda (24 de mayo de 1985), el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo sólo autorizaba esa petición como alternativa.

EL RECURSO DE SUPLICA Mediante apoderado, la actora interpuso el recurso de súplica a que se refiere el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, y lo sustentó con fundamento en los siguientes argumentos:

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 2218 de 1966, la invalidez se adquiere cuando la incapacidad se diagnóstica y en este caso se presentó la situación fáctica de invalidez absoluta, tal como lo determinó el informe oficial del Ministerio de Trabajo.

A diferencia de lo señalado en la sentencia recurrida, el status pensional de invalidez no requiere haber gozado de la pensión sino tener derecho a la misma, y por lo tanto, para la procedencia de la sustitución de la pensión de invalidez no se requiere que el causante haya gozado de ella antes de su muerte. Al respecto citó como contrariada la jurisprudencia contenida en las siguientes providencias: – Sentencia de 21 de octubre de 1984 (es de 1987), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, exp. 318, actora: Paula Paredes, Consejero Ponente: Doctor Reynaldo Arciniegas Baedecker. – Sentencia de 8 de mayo de 1990, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente: Doctor Eduardo García Sarmiento. – Sentencia de 6 de mayo de 1992, proferida por la Corte Suprema de Justicia, exp. 4832, Magistrado Ponente: Doctor Rafael Baquero Herrera. – Auto de 11 de diciembre de 1984, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, exp. 29352, Magistrado Ponente: Doctor Luis E. Aldana Rozo. – Sentencia de 17 de noviembre de 1961, proferida por la Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, actor: Gabriel Sepúlveda Duarte, Consejero Ponente: Doctor José Urbano Múnera. – Sentencia de 5 de julio de 1975, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, actora: Pastora Asprilla, Consejero Ponente: Doctor Eduardo Aguilar Vélez.

– Sentencia de 24 de septiembre de 1946 proferida por el Consejo de Estado, actor: Froilán Cepeda, Consejero Ponente: Doctor Guillermo Neira Mateus.

2. El poder otorgado por la demandante, en su calidad de cónyuge sobreviviente, fue presentado correctamente, estando así plenamente demostrada la personería adjetiva procesal de la actora, que no se podía desconocer so pretexto de que representaba a sus hijos.

Afirmó que el acceso a la administración de justicia constituye una garantía constitucional que no puede ser desconocida, y por lo tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado estaba impedida para pronunciarse en relación con aspectos que como el de la personería adjetiva no habían sido objeto de debate en la primera instancia. Con fundamento en lo anterior indicó que en el sub lite se vulneró el principio de la congruencia, porque la alegada omisión del poder era subsanable en cualquier tiempo, por lo que la falladora, al haber advertido la omisión, debió poner en conocimiento de la actora el defecto para que lo subsanara. En relación con lo anterior citó como contrariada la jurisprudencia contenida en las siguientes providencias: – Auto de 29 de marzo de 1979, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 5971, Consejero Ponente: Doctor Miguel Lleras Pizano. – Sentencia de 15 de abril de 1982, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 2816, Consejero Ponente: Doctor Eduardo Suescún Monroy. – Sentencia de 8 de agosto de 1985, proferida por la Sección Tercera del Consejo

de Estado, Consejero Ponente: Doctor Eduardo Suescún Monroy. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para decidir el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la actora, la Sala analizará la sentencia recurrida en relación con la jurisprudencia citada como contrariada, que se encuentra contenida en decisiones de la Sala Plena Contenciosa o en la antigua Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Sala desde la expedición de las sentencias de 25 de marzo de 1981, expediente 10392, Actor: Dionisio Ariza, Consejero Ponente: doctor Carmelo Martínez Conn y de 31 de agosto de 1988, expediente S - 032, Actor: “Sae Ltda.”. Consejero Ponente: doctor Carlos Betancur Jaramillo, sin tener en cuenta aquellas providencias citadas por el recurrente, proferidas por las Secciones de la Corporación y por la Corte Suprema de Justicia. De las sentencias invocadas al sustentar el recurso, observa la Sala que solamente fueron proferidas por la Sala Plena del Consejo de Estado o por la Sala de Negocios Generales las siguientes: – Sentencia de 17 de noviembre de 1961, proferida por la Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, Actor: Gabriel Sepúlveda Duarte, Consejero Ponente: Doctor José Urbano Múnera. – Sentencia de 24 de septiembre de 1946 proferida por el Consejo de Estado,

Actor: Froilán Cepeda. Consejero ponente: Doctor Guillermo Neira Mateus.

En las mencionadas sentencias no se encuentra ninguna contradicción con la decisión recurrida.

En efecto, en la sentencia del 17 de noviembre de 1961. Consejero Ponente: doctor José Urbano Múnera, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema, se señaló que para que los oficiales de vuelo de la Fuerza Aérea pudieran tener derecho a la asignación de retiro, según las Leyes 6ª de 1936 y 101 de 1946, tenían que haber servido 8 años por lo menos y tener un mínimo de 1.500 horas de vuelo, y que el Decreto 3220 de 1953, que suspendió las leyes antes mencionadas, no le desconoció derecho alguno al actor, porque cuando empezó a regir el 1º de enero de 1954, este aún no reunía los requisitos señalados en las leyes anteriores para hacerse acreedor a la asignación de retiro, y por lo tanto, no había obtenida ventaja personal para alegar derechos adquiridos. Y en la sentencia de 24 de septiembre de 1946, Consejero Ponente Doctor Guillermo Neira Mateus, se indicó que la pensión de invalidez a que tienen derecho los empleados y obreros nacionales debe reconocerse cuando se compruebe en debida forma que la invalidez fue adquirida en el servicio. Las anteriores tesis jurisprudenciales no fueron desconocidas en la sentencia recurrida, toda vez que ésta se fundamentó en que al no haberse probado el estado de invalidez del señor Mariano Alvarez con anterioridad a su muerte, requisito indispensable para la procedencia de la pensión por invalidez, no adquirió el derecho a la misma y en consecuencia no era viable la sustitución de

dicha prestación. De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que el recurso interpuesto no puede prosperar, toda vez que la jurisprudencia invocada por el recurrente no resultó desconocida por la sentencia recurrida, sino que por el contrario, reafirmó la tesis jurisprudencial de que para la procedencia de la sustitución es necesario que la persona fallecida hubiera adquirido el derecho a la pensión de invalidez para poderlo transmitir. Por lo expuesto el recurso de súplica que se resuelve no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de su Sala Plena de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso de súplica interpuesto contra la sentencia de julio 25 de 1994, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

ERNESTO RAFAEL ARIZA M. CARLOS BETANCUR

JARAMILLO

JULIO E. CORREA RESTREPO GUILLERMO CHAHIN LIZCANO Salvó voto

MIREN DE LA LOMBANA DE M. MARIO ALARIO MENDEZ

Ausente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ NUBIA GONZALEZ CERON

DELIO GOMEZ LEYVA LUIS E. JARAMILLO MEJIA

JUAN DE DIOS MONTES H. LIBARDO RODRIGUEZ R.

YESID ROJAS SERRANO CONSUELO SARRIA OLCOS

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ JESUS M. CARRILLO B.

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria