CE-SP-EXP1995-NS426

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA / FALLA DEL SERVICIOInexistencia / FUERZA MAYOR / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD / OMISION DE LA ADMINISTRACION - Inexistencia / ARMERO / HECHO DE LA NATURALEZA Los apartes que destaca el recurrente en las sentencias referidas en los citados cargos no se encuentran dentro del contexto de la falla del servicio por hechos concretos ocurridos en la Plaza Corraleja de Sincelejo, la muerte violenta del Presidente del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar y la invasión de un terreno de propiedad particular. El común denominador en dichas sentencias fue la omisión de la administración pública frente a hechos que hubieran podido evitarse, es decir, en los cuales no medió un eximente de responsabilidad, por un hecho de la naturaleza como lo es en el evento sub lite la fuerza mayor. Se trata, pues, de un punto de derecho diferente al que se contrae la sentencia suplicada que, aun cuando referido a una misma materia: la responsabilidad de la administración, impide a la Sala hacer la confrontación que reclama el medio de impugnación extraordinario, porque hacerlo lo conduciría indefectiblemente a inmiscuirse en cuestiones fácticas propias del proceso sujeto a su conocimiento para entrar a analizar si estaba o no probada dicha eximente de responsabilidad y por lo mismo si se presentó o no la falla del servicio por omisión, en la cual tiene cabida las consideraciones de las sentencias invocadas como contrariadas, convirtiéndose en una tercera instancia que no es la de esencia de aquel.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias S-412 de 1 de diciembre de 1995. Actor: Rosa Elvira González Beltrán. Ponente:

Clara Forero de Castro; Sentencia S-450 de 3 de noviembre de 1995. Actor: Aminta Mendoza Rodríguez y otros. Ponente: Yesid Rojas Serrano y S-411de 20 de noviembre de 1995. Actor: Dayssi Guzmán Vanegas. Ponente: Miren de La Lombana de Magyaroff.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: S-426

Actor: LUCIO SANDOVAL PEREZ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y MUNICIPIO DE ARMERO Procede la Sala Plena a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia de la referencia, por la cual la Sección Tercera de esta Corporación confirmó la sentencia de 5 de diciembre de 1991, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto denegó las pretensiones de las demandas acumuladas.

I. - ANTECEDENTES En las 170 demandas que se acumularon para ser decididas en una misma sentencia se solicitó declarar solidariamente responsables a la Nación colombiana, el Departamento del Tolima y el Municipio de Armero por los perjuicios sufridos por los demandantes en el desastre de Armero.

El Tribunal Administrativo del Tolima en la sentencia de 5 de diciembre de 1991 denegó las súplicas de las demandas acumuladas, sentencia esta que fue recurrida en apelación y confirmada por la Sección Tercera de esta Corporación

en sentencia de 26 de agosto de 1994, que es objeto del recurso extraordinario de súplica.

II. - FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para confirmar la sentencia de primer grado la Sección Tercera de esta Corporación consideró, en síntesis, lo siguiente: La Administración no es responsable del daño que se le imputa en razón de los hechos ocurridos por el desastre de Armero porque el daño causal quedó roto por una causa ajena al demandado como es la causal de fuerza mayor y ante un hecho de tal magnitud opera el principio general de derecho que enseña: “Nadie está obligado a lo imposible”.

Está plenamente demostrado que el perjuicio no se debe al hecho de la Administración pues la causa de la tragedia, aunque previsible, le fue irresistible. La nota de imprevisibilidad se dio también pues durante el período comprendido entre el 8 de octubre y el 10 de noviembre de 1985, esto es, pocos días antes de la tragedia, la fumarola y las emisiones de ceniza y gases se redujeron en forma sustancial por lo cual no podía exigírsele a la población la evacuación precisamente en los momentos en que menos parecía que se desatarían las fuerzas de la naturaleza. Es un hecho notorio también que muchas personas frente al peligro que se anunciaba se resistieron a abandonar sus parcelas y sus bienes. Se apegaron a ellos, desobedecieron las órdenes que la autoridad les impartió para que buscaran un refugio más seguro, ejercitando así su derecho de elección que fue respetado por la autoridad pública. Frente a la fuerza mayor que exime de responsabilidad y ante la ausencia de

norma legal que asegure la indemnización de las víctimas de los cataclismos el país tiene que educarse en la filosofía que informa la solidaridad. Aun aceptando que pudiera hablarse en estos asuntos teóricamente de falla del servicio por omisión en la evacuación de la población y falta de medida de previsión tampoco podría accederse a las pretensiones indemnizatorias de los demandantes dado el carácter relativo que, según la jurisprudencia y la doctrina tanto nacional como extranjera tiene la institución de la falla del servicio. Si bien es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamenta la responsabilidad del Estado, también lo es que esa responsabilidad no resulta automáticamente declarada cada vez que una persona es afectada en tales bienes, pues la determinación de la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligación depende de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se hubieran sucedido los hechos así como de los recursos con que contaba la Administración para prestar el servicio para que se pueda deducir que la falla se presentó y que ella no tiene justificación alguna dentro de la idea de que nadie está obligado a lo imposible. En el plano de lo ideal el Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional, siempre que muera una persona por falta de asistencia médica, por los niños que queden sin escuela, por los desastres aéreos en zonas carentes de radioayudas, por todos los derrumbes de las carreteras, por

epidemias no controladas, etc., pero podría el patrimonio estatal hacer frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos si logran apenas tener una pequeña cobertura? Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los casos con desmedro del mantenimiento en los límites propios de nuestra realidad económica y social, de los modestos servicios actuales? No sería peor el remedio que la enfermedad?

III. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad del recurrente pueden sintetizarse así: 1o): El argumento de la sentencia en cuanto a que la Administración no es responsable del daño que se le imputa, porque el nexo causal quedó roto por una causa ajena al demandado, es equivocado ya que, como lo dice la Corte Suprema de Justicia, el nexo causal se establece entre la conducta asumida por la Administración y el daño sufrido por la víctima. Si los efectos de la erupción de un volcán como el Arenas eran imprevisibles e irresistibles para la Administración, esta no es culpable del daño que esos efectos les hayan causado a las víctimas.

Pero si los efectos no tenían esas características y no hizo nada para evitarlos es un error ostensible sostener que la Nación no es responsable de las consecuencias dañinas de la erupción volcánica. Frente a esa doctrina de la Sección Tercera se plantea la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado (sentencia de 7 de febrero de 1989, Consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez) en relación con la actitud que debe asumir la Administración cuando se presenten acontecimientos extraordinarios como el de

la erupción del volcán. En dicha sentencia se expresó que cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere la presencia especial de la autoridad y si ésta no acude, su omisión consentida se resuelve necesariamente en negligencia causante de perjuicio y originaria de responsabilidad. 2o): El argumento de que “nadie está obligado a lo imposible” pugna con la Doctrina de la Sala Plena (sentencia de 15 de febrero de 1991, Consejero ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez), en la cual se expresó que el artículo 16 de la Constitución Nacional establece una condición sine qua non de existencia de las autoridades de la República: la protección a la vida, honra y bienes de los habitantes; el artículo 20 ibídem obliga a los funcionarios a actuar en todos los casos que requieran la presencia del Estado y establece la responsabilidad por falta de actividad; a su vez que el artículo 120 ibídem dispone que sea el Presidente de la República el supremo guardián del orden público en sus facetas de seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad. Del cotejo de las dos tesis jurisprudenciales surge una ostensible y protuberante contradicción, porque mientras la Sección Tercera sostiene que en el caso de Armero la Administración debe permanecer incólume, impávida porque nadie está obligado a lo imposible, la Sala Plena dispone que todos los funcionarios están obligados a actuar en todos los casos y que el Presidente de la República debe velar por la seguridad de los asociados. 3o): La tesis según la cual no tiene responsabilidad quien se encuentre impedido para actuar bajo el imperio de la fuerza mayor, que tiene como característica

esencial la irresistibilidad, es muy distinta de la que al respecto sostiene la Sala Plena en sentencia de 12 de julio de 1988, Consejero ponente doctor Simón Rodríguez Rodríguez, en la cual se expresó que la protección que a la vida, honra y bienes de los ciudadanos deben las autoridades según el artículo 16 de la Constitución Política no puede concebirse como estática, es decir, no puede aceptarse que los organismos policivos sean pasivos, entregados a la espera de la petición de protección por parte del miembro de la comunidad que la necesita, sino que deben observar una actitud de alerta determinada por las circunstancias de cada momento que viva la comunidad. 4o): La causa de la tragedia era previsible. No obstante que a la Administración los científicos, geólogos, el Parlamento, etc., le pidieron que actuara para proteger la vida y bienes de los habitantes de Armero, aquella no realizó hecho alguno en tal sentido, y es precisamente por esto que se le acusa de omisión. La causa de la tragedia no fue la erupción volcánica sino la manifiesta negligencia de la Administración en haber adoptado las medidas para evitar los daños que produjera la avalancha. La Sección Tercera al referirse a la causa de la tragedia manifiesta que aunque fue previsible le fue irresistible. Para poder alegar fuerza mayor lo que debe ser irresistible son los efectos, no la causa. La Doctrina de la Sección se encuentra en contradicción con la tesis de la Sala Plena expuesta en la sentencia de 3 de octubre de 1981, según la cual las circunstancias extraordinarias sobrevinientes imponen la presencia de las autoridades al menos para tratar de evitar el daño.

5o): Para la Sección Tercera no es de recibo el argumento de que la Administración ha debido ordenar la evacuación de los habitantes. Para la Sala Plena (sentencia de 5 de mayo de 1988, Consejero ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez), cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias se requiere la presencia especial de la autoridad y si ésta no acude, su omisión consentida se resuelve en negligencia causante de perjuicio y originaria de responsabilidad. Es de público conocimiento que la autoridad no hizo acto de presencia. 6o): En la sentencia recurrida se dice que la nota de imprevisibilidad se dio también pues durante el período comprendido entre el 8 de octubre y el 10 de noviembre de 1985, esto es, pocos días antes de la tragedia, la fumarola y las emisiones de ceniza y gases se redujeron en forma sustancial por lo cual no podía exigírsele a la población la evacuación precisamente en los momentos en que menos parecía que se desatarían las fuerzas de la naturaleza. Este argumento es deleznable porque entre el 11 y el 13 de noviembre las manifestaciones eruptivas del volcán hicieron crisis. El 13 de noviembre a las 3:00 p.m. estalló la primera gran erupción y en este momento la Administración debió estar alerta para evacuar. A las 9:15 p.m. estalló definitivamente el cráter y los vecinos informaron a las autoridades y a partir de este aviso transcurrieron más de dos horas para la iniciación de la tragedia, tiempo suficiente para que la Administración evacuara la población, y no se hizo porque las autoridades estaban desprevenidas. La tesis de la Sección Tercera contraría la Doctrina de la Sala Plena contenida en

la sentencia de 12 de julio de 1988, Consejero ponente doctor Simón Rodríguez, en cuanto allí se dijo que la protección que a la vida, honra y bienes de los ciudadanos deben las autoridades según el artículo 16 de la Constitución Política no puede concebirse como estática, es decir, no puede aceptarse que los organismos policivos sean pasivos, entregados a la espera de la petición de protección por parte del miembro de la comunidad que la necesita, sino que deben observar una actitud de alerta determinada por las circunstancias de cada momento que viva la comunidad. 7o): El argumento de la sentencia en cuanto a que frente a la fuerza mayor que exime de responsabilidad y ante la ausencia de norma legal que asegure la indemnización de las víctimas de los cataclismos, el país tiene que educarse en la filosofía que informa la solidaridad, contraría la tesis de la Sala Plena expuesta en sentencia de 7 de febrero de 1989, Consejero ponente doctor Miguel González Rodríguez, en la cual se dice que la condena de la Nación y el Ministerio de Defensa se fundamenta en los artículos 16, 20 y 120 numeral 7o. de la Constitución Nacional, ya que el Presidente de la República como tal debía mantener el orden público y la seguridad de los habitantes del territorio nacional. 8o): Dice la sentencia recurrida que las víctimas optaron por asumir el riesgo frente a la tragedia que presentían, y que muchas personas se resistieron a abandonar sus parcelas y bienes. De ello se deriva la conclusión de que es un hecho notorio que el peligro de la tragedia estaba previsto y no era irresistible.

La posición de la sección tercera contradice la sentencia de la Sala Plena que se refiere a que la autoridad tiene medios que le da la soberanía para reprimir contra la voluntad de los asociados aquellas conductas que ponen en peligro la subsistencia del grupo, y que el Presidente de la República en uso del numeral 7o. del artículo 120 puede ordenar el desalojo de la población para mantener el orden público y lograr la seguridad. En este caso si la autoridad no empleó esos medios es responsable de todos los daños que por indolencia e inacción se produjeron. 9o): Dice la sentencia que, aun aceptando que pudiera hablarse en estos asuntos teóricamente de falla del servicio por omisión en la evacuación de la población y falta de medida de previsión, tampoco podría accederse a las pretensiones indemnizatorias de los demandantes dado el carácter relativo que, según la jurisprudencia y la doctrina tanto nacional como extranjera, tiene la institución de la falla del servicio. Esta afirmación contradice la sentencia de 16 de julio de 1980 de la Sala Plena que sostiene que las entidades estatales son responsables por omisión no de manera absoluta sino relativa, condicionada a la existencia de determinadas circunstancias: solicitud expresa de intervención dirigida a la autoridad con capacidad funcional de conformidad con las exigencias y formalidades establecidas en las leyes. 10o): La sentencia recurrida contraría la sentencia de la Sala Plena de 12 de junio de 1984, Consejero ponente doctor Bernardo Ortíz A., que se refiere al compromiso de poner todos los instrumentos que se tengan al alcance para la debida protección de los bienes tangibles e intangibles.

En el caso de Armero la Administración no utilizó ninguno de los instrumentos eficaces para dar la debida protección a los moradores del municipio, pese a que ellos solicitaron apoyo en reiteradas ocasiones sin que las autoridades realizaran el mínimo esfuerzo para auxiliarlos.

IV. - CONSIDERACIONES: En primer término debe precisar la Sala que no entrará a pronunciarse respecto de los cargos 4o. y 5o. por cuanto las sentencias que se invocan como contrariadas, esto es, las de 3 de octubre de 1981 y 5 de mayo de 1988 no fueron aportadas por el recurrente y tampoco fueron halladas por la Relatoría de esta

Corporación. Tampoco lo hará frente al cargo 7o. ya que la sentencia de 7 de febrero de 1989 (Expediente No. S - 067, Consejero ponente: doctor Miguel González Rodríguez), que se cita como contrariada, no se refirió al aspecto que menciona el impugnante. Y, en lo tocante a los cargos 2o. y 8o. las citas de los apartes de la providencia que allí se hacen no corresponden a consideraciones de la Sala Plena sino a una transcripción de la sentencia de la Sección Tercera que fue objeto del recurso extraordinario de súplica, como se lee a folios 55 y 57 del cuaderno No. 1. En conclusión, sólo es procedente el estudio de los cargos 1o., 3o., 6o., 9o. y 10o. Para ello, se tiene en cuenta lo siguiente: Los apartes que destaca el recurrente en las sentencias referidas en los citados cargos se encuentran dentro del contexto de la falla del servicio por hechos

concretos ocurridos en la Plaza Corraleja de Sincelejo, la muerte violenta del Presidente del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar y la invasión a un terreno de propiedad particular. El común denominador en dichas sentencias fue la omisión de la Administración Pública frente a hechos que hubieran podido evitarse, es decir, en los cuales no medió una eximente de responsabilidad, por un hecho de la naturaleza como lo es en el evento sub lite la fuerza mayor. Se trata, pues, de un punto de derecho diferente al que se contrae la sentencia suplicada que, aun cuando referido a una misma materia: la responsabilidad de la Administración, impide a la Sala hacer la confrontación que reclama el medio de impugnación extraordinario, porque hacerlo la conduciría indefectiblemente a inmiscuirse en cuestiones fácticas propias del proceso sujeto a su conocimiento para entrar a analizar si estaba o no probada dicha eximente de responsabilidad y por lo mismo si se presentó o no la falla del servicio por omisión, en la cual tienen cabida las consideraciones de las sentencias invocadas como contrariadas, convirtiéndose en una tercera instancia que no es de la esencia de aquel. Lo precedente conlleva la improsperidad del recurso, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 26 de agosto de 1994, proferida por la Sección Tercera de esta

Corporación. Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente a la Sección de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco.

DIEGO YOUNES MORENO JOAQUIN BARRETO RUIZ

Presidente Ausente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ JULIO E. CORREA RESTREPO

Ausente

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO MIREN DE LA LOMBANA DE M.

Salvo el voto

CLARA FORERO DE CASTRO DELIO GOMEZ LEYVA

Ausente

AMADO GUTIERREZ V. MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Ausente

LUIS E. JARAMILLO MEJIA ALVARO LECOMPTE LUNA

CARLOS ORJUELA GONGORA MARIO ALARIO MENDEZ

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS LIBARDO RODRIGUEZ R.

CONSUELO SARRIA OLCOS YESID ROJAS SERRANO Aclaración de voto