CE-SP-EXP1995-NS464

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Técnica / JURISPRUDENCIA DE SECCION - Improcedencia Como ya lo ha recalcado en múltiples ocasiones esta Sala Plena y conforme en la actualidad lo preceptúa el art. 130 del C. C. A. (subrogado por el art. 21 del Decreto - ley 2304 de 1989) la pertinencia del recurso de súplica depende de que la providencia o las providencias que, conforme quien lo interponga, emanen bien de las antiguas salas de negocios generales y de lo contencioso administrativo, bien de la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Una vez más ha de recordarse que el recurso extraordinario de súplica tuvo origen en la Ley 11 de 1975 (art. 2º). Esto cobró mayor relieve dado que en virtud del Acuerdo número 1 de 1978 los diversos negocios jurisdiccionales de los que conoce el Consejo de Estado se distribuyeron entre las cuatro secciones entonces existentes. La dudas que tal vez hubo al respecto, quedaron despejadas con la nueva redacción del art. 130 del C.C.A. ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Características Cada acción administrativa está condicionada por un principio jurídico que la admite. Los artículos 84, 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, al tenor de la subrogaciones hechas por el Decreto - ley 2304 de 1989, describen los rasgos característicos que diferencian una acción ordinaria de otra, de tal manera que cuando se pretende que haya sentencia que afecte la validez de unos actos administrativos, y que además se restablezca un derecho quebrantado por esos

actos, la acción pertinente será la denominada “de nulidad y restablecimiento del derecho”. Cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos, la acción será de “reparación directa”. Por último todas las controversias que giren en torno a la actividad contractual del Estado se decidirán por la acción del art. 87 del C. C. A. DAÑO ANTIJURIDICO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO El artículo 90 de la Constitución de 1991 no creó o estableció una acción, sino únicamente una modalidad u orientación acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables. Y cuando se crea que ese daño lo produjo un acto administrativo, la acción adecuada o pertinente será la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue lo que indicó la Sección Tercera. En estas circunstancias en el presente recurso extraordinario de súplica no tiene vocación de prosperidad.

NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia de la Corte Constitucional de 11 de marzo de 1993, sobre el recurso extraordinario de súplica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALVARO LECOMPTE LUNA

Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: S-464

Actor: LEONEL BUITRAGO BONILLA Y OTRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Corresponde a esta Sala Plena decidir el recurso extraordinario de súplica formulado por la parte actora en este asunto, contra el proveído calendado a dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) de la Sección Tercera de la Corporación, mediante el cual fue confirmada la providencia de tres (3) de marzo del mismo año que inadmitió la demanda, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. DE LA DEMANDA Los actores, señores Leonel Buitrago Bonilla y Perla de los Angeles Buitrago Daza, a través de apoderado, haciendo uso de la acción de reparación directa en la modalidad del artículo 90 de la Constitución de 1991, han demandado a la Nación (Ministerio de Defensa, Policía Nacional), a fin de que se la declare patrimonialmente responsable de los daños antijurídicos que se les han causado, por hechos que le fueron imputados al coronel Buitrago Bonilla por la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos y por el Procurador Delegado ante la Policía Nacional, con medidas de separación absoluta de la institución armada y por supuestos hechos constitutivos de desaparición de varias personas comprometidas en el secuestro y homicidio de los menores Zuleica, Xoiux y Yidid Alvarez, cometidos entre octubre de 1981 y los primeros meses de 1982 en Bogotá y Gachalá.

Solicita igualmente la parte actora que se declare patrimonialmente responsable a la demanda por los perjuicios morales y materiales que le significan la destitución disciplinaria del coronel Buitrago, con incidencia en su carrera de la

Policía Nacional, con pérdida del derecho de ascenso a Brigadier General, y a que su asignación de retiro se liquide y pague solamente en este grado y no en el de Coronel, debido a que había llenado todas las condiciones de ascenso, constituyéndose la separación absoluta en una pena irredimible que afecta su vida social y particular además del buen nombre como oficial de las fuerzas de policía. Por último y como consecuencia de lo anterior, impetran los demandantes que se condene a la Nación a pagarles los perjuicios morales y materiales, los que cuantifica abstractamente.

II. LA DECISION DEL TRIBUNAL Como se ha dicho arriba, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda porque, señala “el presunto perjuicio cuya indemnización se pretende, deviene de decisiones o actos administrativos, aquél por medio del cual se declaró responsable disciplinariamente al mencionado señor por los hechos investigados y se solicitó su separación absoluta de la policía, y el que dando cumplimiento a la decisión de la Procuraduría, lo separó del servicio”.

De allí concluye que “como dichos actos administrativos, no fueron materia de impugnación, la demanda es inepta, lo que conlleva a la inadmisión de la misma”.

III. DEL AUTO RECURRIDO EN SUPLICA Habiendo interpuesto el apoderado de los demandantes el recurso de apelación contra tal providencia del Tribunal, el que quedó suficientemente sustentado, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con cita de jurisprudencia sentada en otros casos semejantes por ella misma, reiteró su criterio, semejante

al del a quo, en el sentido de que cuando el daño aducido lo produce un acto administrativo, la acción apropiada será la de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C. C. A. Si proviene de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa, la acción será la de reparación directa con los alcances y fines señalados en el artículo 86 ibídem. Y si el conflicto se deriva de un contrato, de sus hechos de ejecución o de los actos administrativos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual, la acción encajará en lo previsto en el artículo 87 del mismo estatuto. De allí, concluye la Sección Tercera, como “en el presente caso es evidente que el perjuicio alegado tiene como fuente actos administrativos, actos estos que según el señor apoderado de la parte actora están sub judice en el mismo tribunal radicado bajo el expediente número 28879 al reparto de Nevardo A. Reyes Rodríguez” y que por lo mismo ya son objeto de reclamación por la vía jurisdiccional, se impone la confirmación del auto de 3 de marzo de 1994 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

IV. DE LA JURISPRUDENCIA CONTRARIADA SEGUN EL RECURRENTE Después de insistir el suplicante que él ha hecho uso de una figura jurídica diferente, distinta a las acciones consagradas en los artículos 84, 85 y 86 del C. C.

A., cual es la del artículo 90 de la nueva Carta Política, que estatuye una responsabilidad patrimonial del Estado eminentemente objetiva por daños antijurídicos, ellos pueden emanar tanto de la acción como de la omisión de las

autoridades públicas, que es lo que pretende demostrar a través del proceso que se abra como consecuencia de la demanda que ha incoado, pasa a enumerar y a explicar jurisprudencias que aparecen contrariadas, según afirma, por los planteamientos de la Sección Tercera plasmados en el auto recurrido en súplica extraordinaria, a saber:

1. De la Sección Tercera, de 30 de julio de 1992, expediente No. 6941, Magistrado Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, Actora: Ninfa Rubio viuda de Celis; la relatoría anexó fotocopia.

2. De la Sección Tercera, de 22 de noviembre de 1992. Según informa la Relatoría, no fue posible ubicarla.

3. De la Sección Tercera, de 25 de febrero de 1993, expediente No. 7742, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, Actor: Rodrigo Rivera Coronel. La Relatoría anexó fotocopia.

4. De la Sección Segunda, de 16 de septiembre de 1991, expediente No. 3424, Consejero Ponente: Doctor Diego Younes Moreno, actor: Fabio Ernesto Martínez Navas. La Relatoría anexó fotocopia.

5. De la Sección Cuarta, de 27 de julio de 1984, Consejero Ponente: Doctor Bernardo Ortíz Amaya, Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga. La Relatoría anexó fotocopia.

6. De la Sección Cuarta, de 27 de marzo de 1980, expediente No. 2249. No fue posible hallarla según informa la Relatoría.

7. Del Consejo de Estado, de 25 de febrero de 1947, Consejero Ponente:

Doctor Pedro Gómez Parra, Actor: Carlos Bedoya Cajiao. “Anales”, Tomo LVI, Nos. 357 - 361, pág. 176. Se anexó fotocopia por la Relatoría.

8. De la Sección Tercera, de 21 de mayo de 1993, expediente No. 7064, Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo, Actor: Eleuterio León Reyes. La Relatoría anexó fotocopia.

9. Del Consejo de Estado de 10 de marzo de 1942, Consejero Ponente: Doctor Carlos Rivadeneira, Actor: Bernardo Uribe Holguín. “Anales”, Tomo XLIX, Nos. 317 - 322, pág. 23. La Relatoría anexó fotocopia.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA a) Como ya lo ha recalcado en múltiples ocasiones esta Sala Plena y conforme en la actualidad lo preceptúa el artículo 130 del C. C. A. (subrogado por el art. 21 del Decreto - ley 2304 de 1989) la pertinencia del recurso de súplica depende de que la providencia o las providencias que, conforme quien lo interponga, emanen bien de las antiguas salas de negocios generales y de lo contencioso administrativo, bien de la actual Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo. Una vez más ha de recordarse que el recurso extraordinario de súplica tuvo origen en la Ley 11 de 1975 (art. 2º), donde se indicó: “Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que, sin la previa aprobación de la Sala Plena,

se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia”. Esto cobró mayor relieve dado que en virtud del Acuerdo número 1 de 1978 los diversos negocios jurisdiccionales de los que conoce el Consejo de Estado se distribuyeron entre las cuatro secciones entonces existentes. Las dudas que tal vez hubo al respecto, quedaron despejadas con la nueva redacción del artículo 130 del C. C. A., que a la letra y en lo pertinente, dice: “Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, excluidos los consejeros de la Sala que profirió la decisión, contra los autos interlocutorios o las sentencias proferidas por las secciones, cuando, sin la aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación. En el escrito en que se interponga el recurso se indicará, en forma precisa, la providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada. El recurso podrá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes al de la notificación del auto o de la sentencia. ...” Quepa anotar, por demás, que según sentencia de la Corte Constitucional fechada a 11 de marzo de 1993, fue declarado acorde con la Carta Política el recurso extraordinario ahora en estudio, en cuyo texto se sienta la orientación descrita; b) De manera pues que los cargos que ha de examinar la Sala se circunscriben al análisis de las dos jurisprudencias que según el recurrente fueron desconocidas por la Sección Tercera en este caso, o sea las enumeradas en los puntos 7 y 9 de la relación arriba expuesta, por cuanto las otras son provenientes

de las secciones. Respecto a la sentencia de 25 de febrero de 1947, la parte actora destaca el siguiente aparte: “La juridicidad significa no solamente que la administración en su conjunto está condicionada por el derecho administrativo, sino también que cada acción administrativa está condicionada por un principio jurídico que la admite. El sentido de principio de legalidad consiste en que cada acción administrativa está reglada por ley formal (...) los caracteres de juridicidad o legalidad del acto administrativo no obstan para que sea esencialmente revocable”. No hizo cosa distinta la Sección Tercera al decir que cada acción contencioso administrativa responde a unos parámetros claramente diseñados por el legislador. Es decir, que cada acción administrativa está condicionada por un principio jurídico que la admite. Los artículos 84, 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, al tenor de las subrogaciones hechas por el Decretoley 2304 de 1989, describen los rasgos característicos que diferencian una acción ordinaria de otra, de tal manera que cuando se pretende que haya sentencia que afecte la validez de unos actos administrativos, y que además se restablezca un derecho quebrantado por esos actos, la acción pertinente será la denominada “de nulidad y restablecimiento del derecho”. Cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, la acción será de “reparación directa”. Por último, todas las controversias que giren en torno a la actividad contractual del Estado se decidirán por la acción del artículo 87 del C. C. A. En lo atinente a la sentencia de 10 de marzo de 1942, el recurrente cita el

siguiente aparte: “Es cierto que al art. 30 de la Constitución puede y debe ser desarrollado mediante una legislación cuidadosamente estudiada, que no vaya a herir inútilmente los derechos particulares, pero de todas maneras, los principios que esa disposición encierra son criterio de interpretación que el fallador debe tener en cuenta al resolver los conflictos entre el interés social o público y el interés particular. (...). Cualquier ley, sentencia o acto administrativo que no tradujese los principios constitucionales, sería decisión injurídica y en pugna con las orientaciones mismas del Estado”. No hay punto de comparación entre lo que se dice en el auto suplicado y el aparte que se estima desconocido, de tal suerte que en tal sentido, en cuanto a este cargo, no puede prosperar. Quepa anotar, al margen de lo anterior, que el art. 90 de la Constitución de 1991 no creó o estableció una acción, sino únicamente una modalidad u orientación acerca de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables. Y cuando se crea que ese daño lo produjo un acto administrativo, la acción adecuada o pertinente será la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue lo que indicó la Sección Tercera. En estas circunstancias, el presente recurso extraordinario de súplica no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra el auto de 16 de noviembre de 1994 proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la Sección de su origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena en sesión del día 8 de noviembre de 1995. DIEGO YOUNES MORENO ERNESTO RAFAEL ARIZA Presidente ausente

MARIO ALARIO MENDEZ JOAQUIN BARRETO RUIZ Aclara voto

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO JULIO E. CORREA RESTREPO Salvo el voto

MIREN DE LA LOMBANA DE M CLARA FORERO DE CASTRO

DELIO GOMEZ LEYVA NUBIA GONZALEZ CERON

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA ALVARO LECOMPTE LUNA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS LIBARDO RODRIGUEZ R

CONSUELO SARRIA OLCOS RODRIGO RAMIREZ

GONZALEZ

Ausente MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria general (E) RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Técnica Según lo dispuesto en el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 21 del Decreto 2304 de 1989, el recurso de súplica procede contra los autos interlocutorios y las sentencias proferidas por las secciones, cuando sin la aprobación de la Sala Plena se acoja doctrina contraria a

“la jurisprudencia de la corporación”. La corporación a que se refiere la norma es, claro está, el Consejo de Estado. Las decisiones de cada una de sus secciones son decisiones del Consejo de Estado, sin dudas, y por lo mismo los criterios que expresan son también la jurisprudencia del Consejo de Estado. Siendo así su violación hace procedente el recurso extraordinario de súplica. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia El recurso de súplica procede cuando sin la aprobación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación, y no procede en caso contrario. La contrariedad de la sentencia impugnada a la jurisprudencia de la corporación sólo determina la procedencia del recurso, pero no su prosperidad. El recurso sólo puede prosperar, en los casos en que procede, cuando la providencia que se impugna sea violatoria de la ley.

ACLARACION DE VOTO

Consejero: MARIO ALARIO MENDEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). I Disponía el artículo 2º de la Ley 11 de 1975 que el recurso de súplica procedía contra los autos interlocutorios y las sentencias dictadas por una de las secciones en las que, sin la previa autorización de la Sala Plena, se acogiera doctrina contraria a “alguna jurisprudencia”. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 25 de marzo de 1981, expresó que, de conformidad con lo establecido en ese artículo y

en el artículo 24 del Decreto 528 de 1964, “la jurisprudencia cuya contradicción puede dar origen al recurso de súplica, no es otra que la interpretación adoptada por la antigua Sala de Negocios Generales o la acogida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado sobre un determinado aspecto jurídico”. (Anales, t. C., núms. 469 - 470, p. 528). Es éste el criterio que ha prevalecido desde entonces, con base en el cual se ha tenido por improcedente el recurso de súplica interpuesto respecto de providencias que contengan doctrina contraria a la jurisprudencia de las secciones en que se encuentra dividida la Sala. Mi opinión es otra. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 11 de 1975, el recurso de súplica procedía cuando las secciones acogían doctrina contraria a “alguna jurisprudencia”, ya se dijo. El adjetivo alguna denota indeterminación, y esa indeterminación resulta incompatible con la identificación inequívoca que se pretende y que llevó a la conclusión de que era la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, precisamente, o de la extinguida Sala de Negocios Generales, aquélla a que se refería la mentada disposición. Creo pues que, en los términos del artículo 2º de la Ley 11 de 1975, el recurso de súplica procedía cuando se contrariara alguna jurisprudencia del Consejo de Estado, cualquiera fuera su origen. Hoy, según lo dispuesto en el artículo 130 del Código Contencioso

Administrativo, modificado por el artículo 21 del Decreto 2304 de 1989, el recurso de súplica procede contra los autos interlocutorios y las sentencias proferidas por las secciones, cuando sin la aprobación de la Sala Plena se acoja doctrina contraria a “la jurisprudencia de la corporación”. Después expedida la disposición anterior reiteró la Sala, en sentencia de 6 de marzo de 1990, que el recurso extraordinario de súplica procedía sólo cuando la jurisprudencia pretendidamente contrariada por la de una de las secciones estuviera contrariada por la de una de las secciones estuviera contenida en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o de las extinguidas Sala de Negocios Generales y Sala de lo Contencioso Administrativo (expediente S - 132). Otras muchas providencias podrían citarse al respecto, pero baste con la nombrada. Y es también otra mi opinión. La Corporación a que se refiere la norma es, claro está, el Consejo de Estado. Las decisiones de cada una de sus secciones son decisiones del Consejo de Estado, sin dudas, y por lo mismo los criterios que expresan son también la jurisprudencia del Consejo de Estado. Siendo así, su violación hace procedente el recurso extraordinario de súplica. La sentencia citada en esta oportunidad expresó que “la pertinencia del recurso de súplica depende de que la providencia o las providencias que, conforme quien lo interponga, emanen bien de las antiguas salas de negocios generales y de lo contencioso administrativo, bien de la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. Es esa la opinión que no comparto.

II Es impropio afirmar, como se hizo en la providencia y es costumbre, que el recurso no prospera porque la sentencia impugnada no es contraria a la jurisprudencia de la corporación. En tales casos lo que corresponde es advertir que contra la providencia impugnada no hay recurso de súplica, es decir, que no es procedente, y rechazarlo, en consecuencia. Pero no declarar que no prospera. En efecto, habrá recurso de súplica, dice el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, contra los autos interlocutorios y las sentencias dictadas por una de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo cuando sin la aprobación de la Sala Plena se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación. En caso contrario, es claro, no habrá recurso de súplica. En otros términos, el recurso de súplica procede cuando sin la aprobación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación, y no procede en caso contrario. Entonces, interpuesto el recurso, la Sala ha de estudiar, en primer lugar, si la providencia impugnada acoge doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación, para determinar la procedencia del recurso. Si el recurso fuere procedente, examinará el fondo del asunto, para entonces confirmar la providencia impugnada si advierte que se ajusta a la ley, o a revocarla si encuentra que es violatoria de la ley. La contrariedad de la sentencia impugnada a la jurisprudencia de la corporación sólo determina la procedencia del recurso, pero no su prosperidad.

El recurso sólo puede prosperar, en los casos en que procede, cuando la providencia que se impugna sea violatoria de la ley. Por lo expuesto, resulta impropio afirmar, repito, como se hizo en la providencia, que el recurso no prospera porque no se contraría la jurisprudencia de la corporación. Si ello es así, lo que ocurre es que contra la sentencia impugnada no había recurso de súplica, es decir, que no era procedente, y es eso lo que debe declararse y el recurso debe ser rechazado, pero no declarar que no prospera.

MARIO ALARIO MENDEZ