CE-SP-EXP1996-NIJ638

PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD - Régimen Aplicable / FUERO POR MATERNIDAD / CONVENIO INTERNACIONAL Es sabido que la protección en la estabilidad en el empleo para las mujeres trabajadoras tiene su origen, en el orden internacional, en el convenio Nº 3, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en el mes de junio de 1921, revisado por el Nº 103 en el año de 1952. Estos convenios han tenido una gran trascendencia y han influido notoriamente en nuestra legislación positiva en las ocasiones en que se ha regulado el tema de la maternidad. De igual manera, son significativas las Recomendaciones Nº 12 y 95 de la Organización Internacional del Trabajo, relacionadas con la protección antes y después del parto para las mujeres empleadas en la agricultura, y con el descanso por maternidad. Nuestro ordenamiento legal protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones el la vida y desarrollo del ser humano. Este amparo arranca en Colombia con la expedición de la Ley 53 de 1938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas, las prohibición de su despido al trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) meses anteriores y posteriores al parto, y por último la licencia remunerada de dos (2) a Cuatro (4) semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos 2350 de 1938,

13 de 1967, 995 de 1968 y las Leyes 73 de 1966, 27 de 1974 y 50 de 1990; en el sector público, mediante el decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció en el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo. Asímismo, la Ley 50 de 1990 amplió la protección que ya le había dado a la “madre adoptante” a través de la Ley 24 de 1986. La Carta Fundamental de 1991 le dio rango constitucional a una serie de principios tuitivos, encaminados a proteger a la familia, la niñez y la mujer embarazada. El artículo 42, v. gr., dispone que el Estado y la Sociedad deben garantizar la protección integral de la familia; el 43 estatuye que la mujer gozará, durante el embarazo y despúes del parto, de la especial asistencia y protección del Estado y recibirá un subsidio alimentario de éste si para entonces estuviese desempleada o desamparada. ACTO DE REMOCIÓN - Presunción de legalidad / EMPLEADA EMBARAZADA - Acto de remoción. Inversión de la carga de la prueba / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD - Excepción / CARGA DE LA PRUEBA – Inversión, Acto de remoción de empleada embarazada o lactancia Los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”. Empero, en esos casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte. o sea, que en este supuesto se presume que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. Adicionalmente, estos mismos ordenamientos prevén una indemnización especial de sesenta (60) días de salario, fuera de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. Por consiguiente, en esta hipótesis la carga de la prueba de lo contrario corre a cargo de la administración. NORMA NACIONAL - Aplicación analógica / ANALOGÍA - Aplicación / PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD / VACIO NORMATIVO El Decreto 1333 de 1986 —“por el cual se expide el Código de régimen Municipal”—, permite la aplicación analógica de las normas del orden nacional frente a los vacíos que se presenten en materias como ésta, por lo cual es razonable aplicárselas a la actora. En ese orden de ideas, es evidente que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, no hace sino repetir lo ya establecido en la Ley 53 de 1938, Artículo 3o. y en el artículo 2º de la Ley 197 de 1938 que lo modificó, normas estas aplicables en todos los ordenes. Ciertamente, resultaría

exagerado rigorismo no proteger los derechos de la actora por haber citado solamente las disposiciones del orden nacional, decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, pues como ya se aclaró, son aplicables en el ámbito territorial. EMPLEADA EMBARAZADA - Insubsistencia por causa de estado de gravidez / DESVIACIÓN DE PODER - Insusbsistencia de empleada embarazada / REINTEGRO AL SERVICIO - Desviación de poder, insubsistencia de empleada embarazada La desvinculación por insubsistencia no se produjo en aras del logro del buen servicio público sino por causa del estado de gravidez, conducta que como ya se analizó configura una clara y evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo. Ese amparo, además, como lo ha reiterado la Corporación en varios fallos sobre estas materias, no consiste únicamente en el pago de las sumas que le resarzan e indemnicen los perjuicios sufridos como consecuencia de la arbitrariedad de la Administración Pública, sino que apareja el reintegro al empleo del cual fue ilegalmente separada, a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, y desde luego, la declaración de que no hay solución de continuidad por virtud del lapso que medie entre el retiro y el reintegro que se dispondrá. AJUSTE DE VALOR - Aplicación del principio de equidad, indexación / PRINCIPIO DE EQUIDAD - Indexación de sentencia condenatoria /

INDEXACIÓN - Principio de equidad Las sumas que se ordenará pagarle a la actora en este evento deberán ser actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., para lo cual deberá aplicarse la fórmula que ha estructurado la Sección Tercera, y que ya ha acogido y utilizado en otros casos la Sección Segunda. En efecto, es incuestionable que la inflación que viene padeciendo nuestra economía, reflejo de un fenómeno que es mundial, produce una pérdida notoria de la capacidad adquisitiva de la moneda, por manera que ordenar hoy el pago de esas cantidades por su valor mundial implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y empobrecimiento correlativo para la actora. Por consiguiente, en aras de la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la carta Fundamental y de las disposiciones legales que se relacionan con este tema, es indispensable que se ordene la “indexación” de esos valores, para que el restablecimiento del derecho sea completo. De suyo, normas como el artículo 1626 del Código Civil según el cual “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y el propio artículo 178 del C.C.A., llevan implícita la condición de que el resarcimiento sea total e íntegro; y es elemental que el deterioro de la moneda debe ser absorbido por el obligado a satisfacer dicha prestación. SENTENCIA LABORAL CONDENATORIA - Improcedencia de descuentos por razón de otra vinculación legal y reglamentaria / SENTENCIA CONDENATORIA – Naturaleza, no tiene el carácter de asignación salarial / INDEMNIZACIÓN - Compatibilidad con lo devengado por otra relación legal y

reglamentaria / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PUBLICOInterpretación / RESPONSABILIDAD CONEXA - Concepto / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala Plena rectifica la tesis que venía siendo mayoritaria en la Sección Segunda en lo que hace con la orden de efectuar descuentos en casos como éste, por las siguientes razones: a. Las sumas a las cuales se condena la parte demandada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia de las prestaciones y los salarios dejados de percibir entre las fechas de desvinculación y reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público” , sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera a la demandante. b. Nada impide recibir el sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. d. Fuera de lo anterior, es menester destacar que no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. f. En el mismo sentido, obsérvese que el artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales del funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”. g. De idéntico modo, cabe hacer énfasis en que el artículo 78 del C.C.A., previo la figura de la “responsabilidad conexa”, lo que significa que si el funcionario responsable de la

remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado. Y de otro lado, el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, al disponer que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el funcionario responsable. Así las cosas, es ostensible que no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que hubiese tenido la demandante durante el lapso en que permanezca fuera de la entidad demandada, y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: S-638

Actor: GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO Procede la Sala Plena, a solicitud de su Sección Segunda, por importancia del asunto y trascendencia social, a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 2 de diciembre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en el juicio promovido por Gloria

Marina Vanegas Castro contra el Municipio de Cúcuta.

LA DEMANDA La parte actora, obrando en nombre propio, pretende la nulidad de la Resolución Nº 029 del 10 de abril de 1990 proferida por el Personero Municipal y su Secretaria por la cual se declaró insubsistente su nombramiento el cargo de Abogado Auxiliar para la vigilancia Administrativa de la Personería Municipal. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de las indemnizaciones por concepto de despido en estado de gravidez. Como sustento de las anteriores pretensiones se narran los siguientes hechos: La actora se vinculó al servicio de la demandada a partir del 18 de enero de 1990, en el cargo de Abogada Auxiliar para la Vigilancia Administrativa de la Personería del Municipio de Cúcuta. el día 10 de abril de 1990 fue declarada insubsistente mediante el acto administrativo objeto de impugnación, decisión tomada cuando la Administración conocía del estado de gestación, por aviso tanto verbal como escrito que se le había cursado. NORMAS VIOLADAS Se citan como disposiciones violadas con el acto acusado las siguientes: Decreto 3135 de 1968, artículos 19, 20, 21, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, Capítulo VII, artículo 39 numeral 1-2; artículos 40, 41, artículo 33, 34,35, 37, 38 y Decreto 2733 de 1959. LA SENTENCIA El Tribunal del conocimiento al desatar la primera instancia (fls. 58-65)

denegó las pretensiones por considerar que se invocaron como violadas normas aplicables a nivel nacional, cuando ha debido serlo a nivel territorial. LA IMPUGNACION La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación (Fls. 71 a 74) porque consideraba que el juzgador debe interpretar el libelo demandatorio y al tomar alguna decisión dar prelación al derecho sustancial frente a las superfluas formalidades. EL CONCEPTO FISCAL La Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación en escrito visible a folios 87-94, presenta alegato de conclusión aduciendo que la sentencia apelada debe prohijarse al compartir el criterio del a quo en el sentido de que la actora invocó equivocadamente los preceptos violados; haciendo hincapié en el carácter de jurisdicción rogada de la contencioso administrativa. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas la siguientes. CONSIDERACIONES En el caso de que ocupa la atención de la Sala Plantea la demandante que fue removida en estado de embarazo, sin providencia motivada y sin que mediara justa causa. Es sabido que la protección en la estabilidad en el empleo para las mujeres trabajadoras tiene su origen, en el orden internacional, en el convenio Nº 3, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en el mes de junio de 1921, revisado por el Nº 103 en el año de 1952. Estos convenios han tenido una gran trascendencia y han influido notoriamente en nuestra legislación positiva en las ocasiones en que se ha regulado el tema de la maternidad. De igual manera, son significativas las

Recomendaciones Nº 12 y 95 de la Organización Internacional del Trabajo, relacionadas con la protección antes y después del parto para las mujeres empleadas en la agricultura, y con el descanso por maternidad. Nuestro ordenamiento legal protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones el la vida y desarrollo del ser humano Este amparo arranca en Colombia con la expedición de la Ley 53 de 1938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas, la prohibición de su despido al trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) meses anteriores y posteriores al parto, y por último la licencia remunerada de dos (2) a Cuatro (4) semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968 y las Leyes 73 de 1966, 27 de 1974 y 50 de 1990; en el sector público, mediante el decreto Ley 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en las normas y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las

vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada, en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo. Asímismo, la Ley 50 de 1990 amplió la protección que ya le había dado a la “madre adoptante” a través de la Ley 24 de 1986. La Carta Fundamental de 1991 le dio rango constitucional a una serie de principios tuitivos, encaminados a proteger a la familia, la niñez y la mujer embarazada. En el artículo 42, v. gr., dispone que el Estado y la Sociedad deben garantizar la protección integral de la familia; el 43 estatuye que la mujer gozará, durante el embarazo y después del parto, de la especial asistencia y protección del Estado y recibirá un subsidio alimentario de éste si para entonces estuviese desempleada o desamparada. Todo este nuevo andamiaje se estructuró sin perjuicio de la protección a los niños y a la familia, dispuesta en el capítulo de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, que ratifican esa protección especial para la empleada o trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o lactancia. Con base en estos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, éste se presume legal. Debe recordarse además, que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1º que la empleada pública solo puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe respectivo del organismo” durante el

embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto; y en el inciso 2º consagra la presunción de “que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, —presunción de despido por embarazo—, repite estas previsiones. Esto es, que en regularmente los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”. Empero, en esos casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en este supuesto se presume que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. Adicionalmente, estos mismos ordenamientos prevén una indemnización especial de sesenta (60) días de salario, fuera de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. Por consiguiente, en esta hipótesis la carga de la prueba de lo contrario corre a cargo de la administración. Es oportuno destacar, de igual manera, que el Decreto 1333 de 1986 — “por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”—, permite la aplicación analógica de las normas del orden nacional frente a los vacíos que se presenten en materias como ésta, por lo cual es razonable aplicárselas a la actora. En ese orden de ideas, es evidente que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, no hace sino repetir lo ya establecido en la Ley 53 de 1938, Artículo 3o. y

en el artículo 2º de la Ley 197 de 1938 que lo modificó, normas estas aplicables en todos los órdenes. Ciertamente, resultaría exagerado rigorismo no proteger los derechos de la actora por haber citado solamente las disposiciones del orden nacional, decretos 3135 de 1968 y su reglamentario 1848 de 1969, pues como ya se aclaró, son aplicables en el ámbito territorial. Sentadas las anteriores premisas se ocupa la Sala del análisis del presente caso, así: La calidad de empleada pública de libre nombramiento y remoción (fls. 11, 33 y34) de la actora al momento de la insubsistencia se tiene por establecida, puesto que no existe prueba de la que pueda inferirse que se encontraba amparada por fuero de carrera. El acervo probatorio demuestra que el día 10 de abril de 1990 (fls. 12, 13, 14 y16) la demandante se encontraba en estado de embarazo, el cual puso en conocimiento de la Personera Municipal mediante nota escrita del siguiente contenido: “... Por medio de la Presente de la manera mas respetuosa me permito manifestar a usted que anexo con la presente constancia del estado de gestación en que me encuentro y una constancia de hospitalización expedida por el doctor Luis Fernando Luzardo...”. Es de advertir que la constancia sobre el estado de embarazo de la actora no fue tachada ni falsa ni objetada en modo alguno por la entidad demandada, por manera que hace plena prueba en cuanto a su contenido. De otro lado, como tanto la nota de aviso del estado de gravidez como la declaratoria de insubsistencia tienen fecha de abril 10 de 1990, corresponde a la Sala determinar cual fue primera en el tiempo, para lo cual hace claridad la

prueba testimonial recaudada. A folio 46-47 obra la declaración de Nelly Margarita Páez Rivera, que al respecto dice: “... ese día yo me encontraba con Gloria María Vanegas, ella fue a buscarme pues se sentía enferma, yo la acompañe (sic) a la Personería y ella entro (sic) a la Personería y redactó una carta (sic) en donde le comunicaba a la Personera doctora Amparo Gelvez su estado de embarazo. Ella se lo comunicó verbalmente y también por escrito. Luego salió Gloria Marina Vanegas Castro de la Personería y me pidió que la acompañara a la Caja de Previsión Departamental para legalizar su situación de embarazo. El médico la atendió y a la vez le dio una orden de hospitalización por encontrarla muy enferma. Inmediatamente salimos de la Caja nos fuimos para la Personería ella entró a la Personería y le entrego (sic) a la doctora Amparo Gelvez la constancia de embarazo y la orden de hospitalización; yo en ese momento espere (sic) que saliera para acompañarla a hospitalizarla, pero cuando Gloria María salió estaba llorando y me comento (sic) que la doctora Luz Amparo Gelvez la había tratado mal y le había dicho que por qué le había entregado esa carta donde constaba su embarazo...”. Gloria Inés Yañez (fls. 48 y 49), quien fuera Secretaria de la doctora Gloria Vanegas explica que le prestó la máquina para redactar y escribir la nota de aviso del estado de embarazo, y prosigue así: “Preguntado: Manifieste al Tribunal, si es cierto que después de haber presentado la notificación a la señora Personera Luz Amparo Gelvez, del

estado de embarazo la Personera declaró insubsistente a la doctora Gloria Marina Vanegas Castro del cargo esa misma tarde? Contestó: Si es cierto la declaró insubsistente pues yo me di cuenta cuando la doctora Gloria Vanegas, recibió el decreto de insubsistencia aproximadamente como a las dos horas de haberle ella notificado que estaba en estado de embarazo...”. Estas probanzas tampoco fueron objeto de tacha o reparo por parte de la demandada, y como es incuestionable que el testimonio de las declarantes demuestra que los hechos narrados les constan en forma personal y directa, y además de sus respuestas son claras, responsivas e indican la ciencia de su dicho, a la Sala merecen plena credibilidad, por manera que es forzoso concluir que una vez la actora dio aviso de gravidez, la administración procedió torpemente a declalarla insubsistente mediante un acto administrativo sin motivación. Debe añadirse, también, que en su contestación de la demanda (fls. 36-38) el Municipio no niega el estado de embarazo de la actora al momento del retiro, sino que parece confundir dicha situación con la del aborto, pues invoca la norma que tiene que ver con esta situación y señala que la doctora Vanegas Castro no se encontraba dentro de esa hipótesis; y luego agrega que la empleada no estaba inscrita o escalafonada en carrera administrativa y por ello hizo uso de la facultad discrecional para removerla sin motivación de ninguna clase. Esta conducta procesal de la entidad oficial demandada, naturalmente debe tenerse en cuenta junto con los demás elementos probatorios que obran en el expediente, pues que

denota la inexistencia de motivos razonables y válidos para desvincular a la demandante. Por tanto, se concluye que la desvinculación por insubsistencia no se produjo en aras del logro del buen servicio público sino por causa del estado de gravidez, conducta que como ya se analizó configura una clara y evidente desviación de poder y por ende, genera la nulidad del acto impugnado, particularmente en cuanto la demandante gozaba de un amparo especial para permanecer en su empleo. Ese amparo, además, como lo ha reiterado la Corporación en varios fallos sobre estas materias, no consiste únicamente en el pago de las sumas que le resarzan e indemnicen los perjuicios sufridos como consecuencia de la arbitrariedad de la Administración Pública, sino que apareja el reintegro al empleo del cual fue ilegalmente separada, a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, y desde luego, la declaración de que no hay solución de continuidad por virtud del lapso que medie entre el retiro y el reintegro que se dispondrá. Así las cosas, la providencia recurrida amerita ser revocada, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Como ya lo ha señalado en repetidas oportunidades la Corporación, las sumas que se ordenará pagarle a la actora en este evento deberán ser actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor contemplados en el artículo 178 del C.C.A., para lo cual deberá aplicarse la fórmula que ha estructurado la Sección Tercera, y que ya ha acogido y utilizado en otros casos la Sección Segunda. En efecto, es incuestionable que la inflación que viene

padeciendo nuestra economía, reflejo de un fenómeno que es mundial, produce una pérdida notoria de la capacidad adquisitiva de la moneda, por manera que ordenar hoy el pago de esas cantidades por su valor nominal implicaría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un empobrecimiento correlativo para la actora. Por consiguiente, en aras de la aplicación del principio de equidad contemplado en el artículo 230 de la carta Fundamental y de las disposiciones legales que se relacionan con este tema, es indispensable que se ordene la “indexación” de esos valores, para que el restablecimiento del derecho sea completo. De suyo, normas como el artículo 1626 del Código Civil según el cual “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y el propio artículo 178 del C.C.A., llevan implícita la condición de que el resarcimiento sea total e íntegro; y es elemental que el deterioro de la moneda debe ser absorbido por el obligado a satisfacer dicha prestación. Ahora bien, para liquidar la indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguintes, y el más reciente una menor, y como es lógico, realizando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea, que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o destacados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. De otra parte, la Sala Plena rectifica la tesis que venía siendo mayoritaria en la Sección Segunda en lo que hace con la orden de efectuar descuentos en casos

como éste, por las siguientes razones: a. Las sumas a las que se condena a la parte demandada, para las cuales se toma en cuenta la equivalencia las prestaciones y los salarios dejados de percibir entre las fechas de desvinculación y reintegro no tienen el carácter de otro “empleo público” u otra asignación que provenga del “tesoro público” , sino que en verdad vienen a resarcir el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera a la demandante. b. Nada impide recibir el sueldo e indemnizaciones al mismo tiempo. En efecto, es lícito devengar ambos conceptos porque tienen causas diferentes y ello no está prohibido por la Constitución Política. En efecto, lo que la Carta prohibe es que una misma persona desempeñe simultáneamente dos o varios empleos públicos , y como consecuencia de ello, perciba dos o más salarios; pero si una erogación proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y otra del hecho ilegal de la administración, no cabe dentro de esa hipótesis la previsión de los artículos 64 de la Carta de 1886 y 128 de la de 1991. c. Ciertamente, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir que ordena esta sentencia como consecuencia del reintegro de la actora tiene carácter indemnizatorio; busca reparar el daño o perjuicio que le irrogó el acto nulo que la desvinculó ilegalmente del servicio. En cambio los salarios y prestaciones que se pudiese haber recibido de otra relación laboral de derecho público con el Estado tiene su fuente en la prestación laboral del servicio y constituyen la remuneración por esa actividad personal; en el primer evento se

trata de una ficción que se desarrolla a través de una equivalencia, mientras que en el segundo si se cumple una relación de trabajo completa. d. Fuera de lo anterior, es menester destacar que no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica. De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley. e. Por el contrario, en incuestionable que en el caso del ejercicio de un empleo sus emolumentos deben estar previstos en el rubro correspondiente al Presupuesto, —el de gastos—, según lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política. Mientras que las condenas que se imponen a través de la sentencia judicial constituyen un crédito que se incluye en otro rubro del mismo — el de créditos Judiciales— por mandato del artículo 346 del mismo Estatuto Superior. Es decir, que su naturaleza es diferente, sin la menor duda. f. En el mismo sentido, obsérvese que el artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales del funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”. Asímismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, ya traído a colación, contienen una redacción similar y hablan de ‘indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos

pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”. g. De idéntico modo, cabe hacer énfasis en que el artículo 78 del C.C.A., previo la figur