CE-SP-EXP1996-NS406

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Finalidad y técnica / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - Acto bilateral / CONTRATO ESTATALAdjudicación del contrato. Acto bilateral Esta corporación en reiterados pronunciamiento ha precisado que el recurso extraordinario súplica tiene como fin primordial la unificación de la jurisprudencia frente a un punto de derecho respecto del cual se han dado diferentes interpretaciones al momento de la aplicación de las normas jurídicas. De tal manera que es el punto de derecho contenido en la sentencia suplicada al que debe cotejarse con las providencias respecto de las cuales se endilga la contrariedad. El acto de adjudicación tiene carácter bilateral y es en torno de este aspecto que el recurrente edifica la inconformidad con la sentencia suplicada para concluir que en ésta se le dió a dicho acto un carácter unilateral, donde prima la voluntad del contratista. Esta corporación reiteradamente ha considerado que para que se tenga vocación de prosperidad un recurso extraordinario de súplica es menester que además de la identidad en el punto de derecho exista identidad sobre la materia. No puede por ello la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto dado que el recurso extraordinario de súplica no constituye una tercera instancia y se contrae exclusivamente a la confrontación y al análisis de los aspectos jurídicos contenidos en la sentencia materia del mismo con los de las sentencias que se invocan como contrariadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., dos (2) de julio de mil novecientos noventa y seis

(1996).

Radicación número: S-406

Actor: EDGARDO BORELLY Y CIA LTDA.

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Recurso extraordinaria de súplica contra la sentencia de 17 de junio de 1994, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto oportunamente por el apoderado de la Industria Licorera de Caldas contra la sentencia 17 de junio de 1994, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, por medio de la cual revocó la sentencia de 9 de Abril de 1992 del Tribunal Administrativo de Caldas, que declaro probada la excepción de inexistencia del acto contenido en el acta número 10 de 31 de mayo de 1985, propuesta por la Industria Licorera de Caldas, declaró no probadas las excepciones denominadas cláusula compromisaria, incompetencia de jurisdicción, trámite irregular y falta de competencia de la Junta Directiva de la Licorera para adjudicar contratos, propuestas por la citada entidad; y absolvió a ésta de todos los cargos de la demanda de reparación directa, y, en su lugar, declaró responsable a la Industria Licorera de Caldas por los hechos y omisiones narrados en la demanda y la condenó en abstracto al pago de los perjuicios en favor de la demandante. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para revocar la decisión del a quo la Sección Tercera de esta Corporación consideró, en síntesis, lo siguiente: 1º. Según la demanda, la actora instauró una acción de carácter contractual,

ya que citó en su fundamento los artículos 87 y 217 del C.C.A., para imputar la responsabilidad de la entidad demandada por la omisión para suscribir el respectivo contrato de compraventa y distribución de sus licores en el Departamento del Atlántico con aquélla. La Sala ha tenido oportunidad, gracias a sus poderes de interpretación, de estimar en casos similares, que la terminología utilizada en la demanda por sí sola no es suficiente para definir la acción propuesta. En aplicación del principio “iura notiv curia”, los hechos narrados son los que, en definitiva, permitirán estimar cuál fué la acción propuesta y cuándo es apta o no una demanda. La Sala concretamente se ha pronunciado en eventos en los que la acción propuesta mezcla elementos de lo contractual y lo extracontractual. En sentencia de 4 de marzo de 1991, dijo la Sala, entre otros aspectos, que el artículo 87 del C.CA., permite que se lleve a la Jurisdicción Administrativa, entre otras controversias, la de declaratoria de la existencia del contrato administrativo, interadministrativo o privado con cláusula de caducidad. Por esa razón, no es posible sostener que las controversias de naturaleza contractual no puedan tener origen sino en contratos ya perfeccionados. Se puede solicitar al juez que declare que existió o nó el contrato y que en caso afirmativo produjo determinados efectos que merecen su consideración. En el acto de autorización y su prueba radica el meollo del problema, Mientras la actora insiste en que el acto de adjudicación del contrato para la distribución de los licores de la Licorera de Caldas S.A., en el Atlántico, fue expedido por la Junta Directiva de la empresa y fué conocido por élla la entidad

demandada niega la ocurrencia de tal hecho. Respalda la actora su aserto, con las pruebas practicadas en el proceso: documentos aportados, testimonios recepcionados e inspección judicial practicada en forma anticipada con citación y audiencia de la entidad demandada. La entidad demandada hace hincapié en que la adjudicación no existió porque no se cumplió la totalidad del trámite requerido para el efecto. Para la Sala no cabe duda sobre la existencia del acto de adjudicación. Y aunque no existe en el expediente la copia del acta en el que tal decisión se tomó debidamente aprobada, las pruebas acreditan que en la medida sí se adoptó en la forma alegada por la actora y que tiene los efectos vinculantes que ésta reclama. Se llega a tal conclusión, luego del análisis crítico de las distintas pruebas que obran en el expediente, las cuales, por sí solas, no dan la certeza plena requerida, pero en su conjunto sí lo permiten. Aprovecha la Sala la oportunidad para reiterar la tesis del valor de las actas como documento probatorio y su alcance frente a las decisiones tomadas por una decisión colegiada, en el sentido de que, en principio, el acta es la prueba de que se efectuó la reunión y de que en ésta se tomaron las decisiones allí detalladas, pero no es la prueba única. Su inexistencia, no afecta, por regla general la existencia y validez de los actos allí expedidos, ya que éstos podrán acreitarse por otros medios probatorios, tales como certificaciones, declaraciones de testigos, etc. No es exacto, que los estatutos de la Licorera hagan complejo el acto de la

adjudicación, porque dicho acto tiene que ser discutido y aprobado en dos sesiones de la Junta Directiva. Y no es exacto porque ésta no es la noción que de acto complejo tiene la Doctrina (pluralidad de manifestaciones de voluntad indepenientes y autónomas concurrentes) y menos con la peregrina tesis de que esa complejidad se deriva del hecho de que el acto deba ser discutido y aprobado en dos sesiones. La supuesta complejidad tampoco puede surgir del mandato contenido en el articulo 10º de los estatutos porque la norma tiene otro alcance diferente: que el acta de la reunión “deberá ser aprobada por la Junta en la sesión siguiente”. Previsión que es común a todos los organismos colegiados, pero nunca, se repite, con alcance suspensivo. Para la Sala, el acto de autorización de la Junta no es un acto de mero asesoramiento o consultivo, como lo sostiene el apoderado de la demandada, sino que es el que hace la adjudicación. Al Gerente de la Licorera no se le autoriza para que adjudique un contrato determinado, sino para que lo celebre en aquellos casos que por su cuantía exige la intervención de la Junta Directiva. No es cierto que los estatutos de la Licorera, por el hecho de que las actas deben constar por escrito y ser aprobadas por la Junta en la sesión siguiente, conviertan en solemnes los acuerdos tomados en el seno de la misma. No, si son solemnes o no, no depende del acta en la que consten, sino según su naturaleza. La solemnidada del contrato, en principio, no deriva del procedimiento seguido

para su adjudicación sino de la exigencia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produzca efecto alguno El acto de autorización expedido por la Junta Directiva de la Licorera, conforma un típico acto administrativo de adjudicación. En él la administración manifestó la voluntad de celebrar el contrato con la firma demandante, en los términos indicados en la reunión en que tal decisión se tomó. Si bien no se notificó por la Administración, como era lo debido, la demandante al darse por notificada de lo allí acordado suplió este vacío. Con esto no realizo nada irregular o indebido porque precisamente ese acta la favorecía y no era susceptible de recurso alguno. La ley en parte alguna dispone que la notificación de un acto administrativo no pueda hacerse sino por iniciativa de la Administración . Antes, por el contrario, la figura de la notificación por conducta concluyente, abre esa amplia posibilidad y permite que la decisión devenga oponible al que así manifestó conocerlo. No juega en esto cómo tuvo conocimiento. Lo que se requiere es que haya sido expedido y afecte o incida en la órbita jurídica del administrado. Aunque en gracia de discusión podría aceptarse, que producida la adjudicación, incluso aún no notificada, ya que se ésta en presencia del contrato o convenio por la conjunción de las dos voluntades, estima la Sala que en el presente caso no tiene que llegarse a tal extremo, porque no sólo se produjo la notificación en los términos del artículo 48 del C.C.A., sino porque al adquirir ejecutoria el acto administrativo devino irrevocable (artículo 35 del Decreto Ley 222 de 1983).

Es cierto que el acto de adjudicación, aquí el de autorización, debe constar por escrito. Pero la exigencia es ad probationem (o para su prueba) y no ad solemnitatem (para su existencia). Por esa razón la existencia del acto se puso en evidencia al analizar en conjunto los distintos medios orientados para tal fin: principios de prueba por escrito, documentos incompletos auténticos, testimonios, constancias, indicios, etc. Se habla de documentos auténticos aunque incompletos y con referencia a las copias de las actas 9 y 10 (sin aprobación ni firmas) de 27 y 31 de marzo de 1985, ya que, frente al mandato contenido en el artículo 269 del C. de C.P, poseen valor probatorios porque fueron aceptados expresamente por la Licorera, la cual no discutió su contenido sino el hecho de no haber sido aprobadas dichas actas. 2º. La conducta de la Licorera comprometió su responsabilidad ya que dictó el acto de adjudicación y pese al conocimiento de que él tuvo la demandante, implícitamente lo revocó o dejó sin efectos, contrariando así el mandato contenido en el artículo 35 del Decretoley 222 de 1983, que hace irrevocable la resolución de adjudicación y obligatoria para las partes. Como es obvio, la negativa de la Licorera para celebrar el contrato con la demandante le produjo serios perjuicios que hay lugar a indemnizar.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la entidad demandada, la Industria Licorera de Caldas, aduce como motivos de inconformidad con la sentencia suplicada, en esencia, los siguientes: 1º. La sentencia suplicada contrarió la providencia de la Sala Plena de 3 de

junio de 1987 (Expediente Nº S003, actora: Sociedad Ericsson de Colombia S.A., Consejero Ponente, doctor Julio César Uribe Acosta). En efecto, la Sala Plena, refiriéndose al acto de adjudicación, expresó: “El acto que adjudica un contrato de la administración no es, en su esencia, unilateral. Es algo más. Puede afirmarse que él es el convenio mismo o el ajuste de voluntades producido entre la administración contratante y el contratista que presentó la mejor propuesta. En otros términos, ese acto de adjudicación es la culminación de la operación administrativa de selección del contratista y crea una serie de derechos y obligaciones entre la administración y el favorecido, hasta el punto que la etapa subsiguiente no es más que la instrumentación de ese convenio con sujeción estricta a las bases que se tomaron en cuenta para la adjudicación. Y el carácter bilateral que muestra el acto mencionado impide que su régimen sea el mismo establecido para los estrictamente unilaterales, que son los únicos que pueden impugnarse mediante las acciones de nulidad o Plena jurisdicción regulados en el código administrativo”. La sentencia impugnada es contraría a esta providencia, en primer lugar, por cuanto elevó a la categoría de acto de adjudicación lo que hasta este momento venía a constituir una etapa dentro del proceso precontractual de adjudicación, ya que, conforme al artículo 10º de los Estatutos de la Industria Licorera de Caldas, el proceso de adjudicación en dicha entidad está dotado de una solemnidad especial, como es la que la decisión debe ser aprobada en dos sesiones. No

obstante la claridad del texto de la Sección Tercera le dió un alcance e interpretación diferente hasta el punto de llegar a considerar que si la decisión de adjudicación se profirió en la primera sesión no había necesidad de esperar la segunda por cuanto la voluntad de la Administración ya se había manifestado. Siguiendo el sendero que traza la sentencia impugnada se concluiría que lo que para los estatutos de la empresa es una etapa dentro de la operación de adjudicación, para la Sección Tercera viene a ser la culminación de la misma. La sentencia impugnada contraría la jurisprudencia antes citada, según el cual el acto de adjudicación implica la manifestación de voluntad expresa de la entidad contratante y del contratista, y no sólo de este último como equivocadamente se plantea en la providencia recurrida. 2º. La sentencia recurrida contrarió la jurisprudencia de la Sala Plena de 27 de Agosto de 1991 (Expediente S084, Consejero Ponente, doctor Miguel Gonzáles Rodríguez). De acuerdo con esta providencia el acto de adjudicación, como acto administrativo que es, se encuentra sometido para su validez a ciertas exigencias y condiciones. En el evento sub lite la Sección Tercera consideró que la Junta Directiva de la Industria Licorera había autorizado al Gerente para suscribir el contrato de distribución de licores y como éste se abstuvo de hacerlo, tal omisión generó responsabilidad para la parte demandante. Cabe señalar que en el proceso precontractual de adjudicación de u contrato el acto de autorización consiste única y exclusivamente en la manifestación de la entidad de adjudicar el contrato de determinada persona. Si esa manifestación de

la voluntad de la Administración no se produjo ello significa que el Gerente no recibió autorización para suscribir el contrato y, en consecuencia, no incurrió en la omisión que se endilgo en la sentencia, y al no haber omisión es obvio que no hay responsabilidad. La adjudicación del contrato estaba subordinada a que se aprobara en dos debates consecutivos. Como el segundo nunca ocurrió, la manifestación de voluntad de la Administración de adjudicar el contrato nunca se expresó. Por consiguiente, si el Gerente hubiera suscrito el contrato habría incurrido en abuso desviación de poder o en una extralimitación de funciones, por cuanto la Junta Directiva, al no haber proferido el acto de adjudicación porque quedó pendiente la segunda manifestación de la voluntad, no podía autorizar la suscripción de un contrato que no fué adjudicado. 3º. La sentencia suplicada contrarió la sentencia de la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia de 12 de mayo de 1944, en la cual esa Honorable Corporación afirma que cuando la Constitución creó la Jurisdicción Contenciosos Administrativa tomó necesariamente ese concepto, tal como se entiende en el mundo de las ciencias jurídicas, pues el legislador sólo puede atribuirle el conocimiento de controversias exclusivamente administrativas. 4º. Contradijo también la sentencia de 8 de septiembre de 1992, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (Expediente Nº S172, Actora: Compañía Suramericana de Seguros S.A., Consejera Ponente, Doctora Dolly Pedraza de Arenas), que se refiere a que los actos y contratos de las Empresas Industriales y

Comerciales del Estado se rigen por el Derecho Privado y sólo excepcionalmente, cuando ejercen funciones públicas, las decisiones proferidas son administrativas y su juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Esta posición jurisprudencial había sido reiterada en las providencias de 5 de agosto de 1983 (Actora: Promociones S.A., Consejera Ponente Doctora Aydeé Anzola Linares); de 31 de enero de 1963 (Actor: Alberto Palacios, Consejero Ponente: doctor Ricardo Bonilla Gutiérrez); de 4 de septiembre de 1964 (Actor: José Urbano Trujillo, Consejero Ponente: doctor Ricardo Bonilla Gutiérrez); y de 11 de diciembre de 1961, Consejero Ponente: doctor Alejandro Domínguez. En este caso la Industria Licorera de Caldas está constituida como Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Departamental, cuya función básica es producir y vender licores. No hay duda de que esa actividad es eminentemente comercial por cuanto en este caso dicha entidad está actuando como un particular y las controversias originadas en su actividad comercial son del resorte de la Jurisdicción ordinaria más nó de la Contencioso Administrativa, por lo cual el Consejero de Estado carece de jurisdicción.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha precisado que el recurso extraordinario de súplica tiene como fin primordial la unificación de la jurisprudencia frente a un punto de derecho respecto del cual se han dado diferentes interpretaciones al momento de la aplicación de las normas jurídicas.

De tal manera que es el punto de derecho contenido en la sentencia suplicada el

que debe cotejarse con las providencias respecto de las cuales se endilga la contrariedad. En el caso sub examine el punto de derecho controvertido lo constituye el acto de adjudicación o autorización para la celebración de un contrato entre la demandante y la Industria Licorera de Caldas. Como se puede observar en el resumen de la sentencia objeto de estudio, la Sección Tercera de esta Corporación consideró que, conforme a los elementos probatorios recaudados en el proceso, la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas Autorizó al Gerente de dicha entidad para celebrar el contrato con la actora, autorización esta que constituía el acto de adjudicación, y que el artículo 10º de los estatutos de la misma no tiene el alcance que se le pretende dar: que no hubo autorización porque ésta debía sustituirse en dos sesiones, sino uno diferente que se desprende de su texto; que el acta de la reunión debía ser aprobada por la Junta en la sesión siguiente, lo cual, a juicio de la Sala, no afecta el acto de autorización. En la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 1987 (Expediente Nº S003, Actora: Sociedad Ericsson de Colombia S.A., Consejero Ponente , doctor Julio César Uribe Acosta), se hace la precisión de que el acto de adjudicación tiene carácter bilateral y es en torno de este aspecto que el recurrente edifica la inconformidad con la sentencia suplicada para concluir que en ésta se le dió a dicho acto un carácter unilateral, donde prima la voluntad del contratista. Estima La Sala que no le asiste razón al impugnante ya que del contenido de

la sentencia suplicada no se infiere que se le éste atribuyendo carácter unilateral al acto de autorización, que se consideró como adjudicación, sino todo lo contrario: del acervo probatorio concluyó la Sección Tercera que inequívocamente hubo una manifestación de voluntad de la Administración que fué conocida por el contratista, lo cual evidencia que no se desconoció el carácter bilateral de dicho acto. Por esta razón, no tiene vocación de prosperidad el cargo en estudio. La segunda censura que se le imputa a la sentencia de la Sección Tercera es la de contrariar la sentencia de esta Corporación de 27 de Agosto de 1991 (Expediente Nº S084, Consejero Ponente: doctor Miguel Gonzáles Rodríguez). Para la Sala tampoco tiene virtualidad de prosperar esta censura. En efecto, esta corporación reiteradamente ha considerado que para que se tenga vocación de prosperidad de un recurso extraordinario de súplica es menester que además de la identidad en el punto de derecho exista identidad sobre la materia. Ello acontece con la providencia a que alude el recurrente como contrariada ya que el punto de derecho y la materia referidos en ésta tiene que ver con el acto administrativo de autorización de traslados de saldos —créditos —, lo cual difiere sustancialmente del acto de autorización para celebrar un contrato , asimilable al de adjudicación, a juicio de la Sección Tercera. Respecto de las censuras tercera y cuarta, tampoco están llamadas a prosperar, por lo siguiente: En la sentencia de 12 de mayo de 1944, providente de la Sala de Negocios

Generales de esta Corporación, y no de la Corte Suprema de Justicia como equivocadamente señaló el impugnante, se precisó que el legislador sólo puede atribuir a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo funciones que por su naturaleza, su contenido y rationae materiae versen sobre controversias de carácter netamente administrativo. Ello dentro del contexto del asunto sometido a su consideración, que lo fué el referente a las controversias que surjan dentro de los juicios de jurisdicción coactiva como la proposición de excepciones, la intervención de terceros y las apelaciones. Es decir, se trató de establecer la jurisdicción a la cual correspondía conocer de un asunto determinado, pero referido a una materia diferente de la que se plantea en el recurso. La sentencia de 11 de diciembre de 1961, Consejero Ponente, doctor Alejandro Domínguez Molina, está estructurada sobre la base de que por ministerio del Artículo 73 de la Ley 167 de 1941 no eran acusables ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las Resoluciones de los funcionarios o autoridades administrativas que tuvieran origen en un contrato. En este caso, también la sentencia que se entima como contrariada se refiere a una materia diferente de la contenida: en la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica. La sentencia de 31 de enero de 1963, Consejero Ponente: Doctor Ricardo Bonilla Gutiérrez, no guarda relación alguna con el punto de derecho que ocupa la atención de la Sala como quiera que el asunto allí discutido fué la procedencia del recurso de apelación contra la providencia que rechaza la demanda por falta de jurisdicción.

La providencia de 4 de septiembre de 1964 (Actor: José Urbano Trujillo, Consejero Ponente, doctor Ricardo Bonilla Gutiérrez) se refiere a la falte de jurisdicción por haberse demandado actos judiciales y no administrativos, es decir, a una materia distinta de la que se contrae el recurso. En las anteriores circunstancias, no se puede establecer la confrontación que reclama este medio de impugnación extraordinario. En la sentencia de 5 de Agosto de 1983 Actora: Sociedad Promociones S.A., Consejera Ponente: doctora Aydeé Anzola Linares, se precisó la naturaleza privada de un contrato de asesoría celebrado por la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia; y en la sentencia de 8 de septiembre de 1992 (Actora: Compañía Suramericana de Seguros S.A., Consejera Ponente: doctora Dolly Pedraza de Arenas) se reiteró que sólo cuando las Empresas Industriales y Comerciales del Estado ejercen funciones públicas sus decisiones son administrativas y su juzgamiento corresponde a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Para la Sala no es posible establecer la confrontación entre las dos sentencias últimamente citadas y la suplicada habida cuenta que en ésta no se hizo análisis alguno sobre la naturaleza jurídica del contrato de compraventa celebrado por una Empresa Industrial y Comercial del orden Departamental y la incidencia de la misma para efectos de determinar la jurisdicción encargada del juzgamiento, ya que tales aspectos no fueron objeto del recurso de apelación, no obstante en la sentencia de primer grado había declarado no probada la mal denominada excepción de “incompetencia de jurisdicción”.

No puede por ello la Sala hacer pronunciamiento alguno al respecto dado por que el recurso extraordinario de súplica no constituye una tercera instancia y se contrae exclusivamente a la confrontación y al análisis de los aspectos jurídicos contenidos en la sentencia materia del mismo con los de las sentencias que se invocan como contrariadas. Por las consideraciones procedentes habrá de desestimarse el recurso extraordinario interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 2 de julio de 1996. Joaquín Barreto Ruíz, Ernesto Rafael Ariza, Germán Ayala Mantilla, Miren de la Lombana de Magyaroff, Ausente; Silvio Escudero de Castro, Delio Gómez Leyva, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Dolly Pedraza de Arenas, Ausente; Libardo Rodríguez Rodríguez, Mario Alario Mendez, Ausente; Julio Enrique Correa Restrepo, Javier Díaz Bueno, Clara Forero de Castro, ,Carlos Orjuela Gongora, Juan Alberto Polo Figueroa, Salva voto ; Consuelo Sarria Olcos, Manuel. S. Urueta Ayola.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jursprudencial en sentencias de 3 junio

de 1987; Exp. S003; Consejero ponente: Doctor Julio César Uribe Acosta; Actora: Sociedad Ericsson de Colombia S.A., de 5 agosto de 1983; Actora: Sociedad Promociones S.A., Consejera Ponente: Doctora Aydeé Anzola Linares y en sentencia de 8 de septiembre de 1992; Actora: Compañía Suramericana de Seguros S.A., Consejera ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas. EXCEPCION DE INCOMPETENCIA (salvamento de voto) El Consejo de Estado por su Sala especializada, conoció de una controversia para la cual carece de jurisdicción, conforme lo predican las decisiones jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado.- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.- Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996).

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero Ponente: Doctor Juan Alberto Polo Figueroa.

Referencia: Expediente Nº S406. Actor: Edgardo Borelly y Cía. Recurso

Extraordinario de Súplica. Para demostrar, con el mayor respeto por la posición prácticamente unánime de la Sala, la razón de mi súplica, creo que es suficiente un breve recuento de la actuación judicial:

1. Al contestar la demanda, el apoderado de la Empresa Licorera de Caldas propuso las excepciones de cláusula compromisoria, incompetencia de jurisdicción, trámite irregular, inexistencia del acto y falta de competencia de la

Junta Directiva.

2. El fallo de primera instancia, negó de manera expresa, entre otras, la de incompetencia de jurisdicción, pero declaró probada la inexistencia del acto demandado.

3. Durante el trámite de la segunda instancia, se realizó una audiencia pública para dilucidar puntos de hecho y de derecho. Durante ella, el apoderado de la demandada insistió en que “... como la demanda se refiere a actos y omisiones de la Empresa Licorera de Caldas, empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental, el Consejo de Estado carece de jurisdicción para ventilar este conflicto por cuanto, tal como lo establece la ley, los conflictos y las controversias derivadas de esas entidades descentralizadas son del resorte de la jurisdicción ordinaria” (fl. 268).

4. Sin embargo, al producirse el fallo de segunda instancia, no sólo se desestimó la excepción que se declaró probada sino que se examinaron las demás excepciones como correspondía y se falló sobre el fondo del asunto.

Es decir, el Consejo de Estado por su Sala especializada, conoció de una controversia para la cual carece de jurisdicción, conforme lo predican las decisiones jurisprudenciales de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Se dice en el fallo que decide la consulta extraordinaria que no es posible la confrontación con las sentencias de 5 de agosto de 1993 donde se precisó la naturaleza privada de un contrato de asesoría celebrado por la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el 8 de septiembre de 1992, donde se reiteró que sólo cuando las Empresas Industriales y Comerciales del Estado ejercen funciones públicas sus decisiones son administrativas y su juzgamiento

corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, porque en el fallo recurrido “... no se hizo análisis alguno sobre la naturaleza jurídica del contrato de compraventa celebrado por una Empresa Industrial y Comercial del orden Departamental y la incidencia de la misma para efectos de determinar la jurisdicción encargada del juzgamiento, ya que tales aspectos no fueron objeto del recurso de apelación, no obstante que la sentencia de primer grado había declarado no probada la mal denominada excepción de “incompetencia de jurisdicción”. Es cierto que la sentencia de segunda instancia nada dijo sobre la excepción de “falta de incompetencia” planteada tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia pública. Sin embargo, qué más pronunciamiento que persistir en el juzgamiento y fallar sobre el punto. En qué se queda, entonces? . Viola o no la viola el fallo de segunda instancia, la cual se integra por una parte motiva y una resolutiva, por el solo hecho de haber sido dictada, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa Administrativa, según el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conoce de las controversias surgidas de la actividad comercial de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado? La respuesta a esta cuestión, que tiene que ser necesariamente afirmativa, justifica mi salvamento de voto. Atentamente, Juan Alberto Polo Figueroa; Consejero de Estado.