CE-SP-EXP1996-NS463

CARRERA ADMINISTRATIVA - Vacancia del cargo / VACANCIA - Abandono de cargo / TRASLADO - Empleo de carrera / POSESIÓN - Efectos / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de contrariedad jurisprudencial El traslado se hizo a un cargo de un nivel jerárquico y de remuneración igual al que se tenía, además ese traslado es jurídicamente posible tanto para funcionarios de carrera como para los de libre nombramiento y remoción y porque la vacancia del cargo la podía declarar la administración sin procedimiento administrativo o disciplinario previo. No resulta válida la afirmación del recurrente en el sentido de que la Sentencia recurrida del 21 de noviembre de 1994, cuando dijo que la administración una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo, podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo, desconoció la jurisprudencia del 18 de febrero de 1959, por cuanto esta al mencionar que la posesión es la que perfecciona el vínculo jurídico entre el Estado y la persona que ha sido designada para ejercer un cargo, se refiere a los casos de nombramiento o elección pero no para aquellos en los cuales la persona ya ha adquirido ese vínculo por estar ejerciendo un cargo dentro de la Administración Pública, como era el caso de la actora. Por todo lo anterior, considera la Sala que al no darse la contrariedad alegada por la recurrente, su recurso extraordinario no puede prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santa Fe de Bogotá, D. C., enero veintitrés (23) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: S463

Actor: FABIOLA ZULUAGA DE ZAMUDIO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: Recurso Extraordinario de Súplica contra Sentencia de noviembre 21 de 1994 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Procede a la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto mediante apoderado por la actora, doctora Fabiola Zuluaga de Zamudio contra la Sentencia proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el día 21 de noviembre de 1994, en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado contra los Decretos 1687, 2178 y 2585 de 1982, expedidos por el señor Presidente de la República, mediante los cuales la actora fue trasladada a otro cargo, se declaró vacante el cargo por abandono del mismo y se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto. LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Sección Segunda de esta Corporación, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante la Sentencia recurrida, confirmó la decisión denegatoria de las peticiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Precisó la Sección Segunda del Consejo del Estado, que los actos acusados ordenaron el traslado de la actora de la ciudad de Santa Fe de Bogotá a Bucaramanga en un empleo de igual nivel jerárquico e igual remuneración al que

venía desempeñando y se declaró y confirmó la vacancia del empleo, objeto del traslado, en virtud de que la actora no tomó posesión de su nuevo empleo. Consideró que, aunque la demandante afirma que la Administración asumió esa actitud de persecución, por su oposición al desarrollo de actos contrarios al Fisco Nacional, examinado el proceso se observa que ni con las declaraciones juramentadas, ni con los documentos allegados en la etapa probatoria o con el aporte de la demanda o su contestación, se demostró que el traslado tuviera como fundamento la retaliación o el simple hecho de impedir que la actora continuara en Bogotá, por oponerse a actos irregulares en la Dirección de Impuestos Nacionales. Se remite al estudio que sobre las declaraciones juramentadas hace la Procuradora Novena en su vista de fondo y afirma que de dichas pruebas sí surge la capacidad y probidad de la actora en el ejercicio de sus funciones, lo cual debe relievarse, pero que son aspectos que por sí solos, no son demostrativos de los hechos alegados en la demanda. Se refiere a lo dicho por el a quo en relación con el no desmejoramiento con el traslado, ya que la actora se desempeñaba a un cargo de igual categoría al cargo al cual fue trasladada. En relación con la declaratoria de vacancia del empleo señala que, el funcionario público, en razón de su vinculación estatutaria a la Administración Pública adquiere una serie de derechos, pero también deberes y obligaciones especiales, establecidos en la ley y sus reglamentos que regulan su relación frente a la

Administración y que está obligado a cumplir. Cita como ejemplo y con el fin de lograr el buen servicio público en materia del recurso humano, que la Administración Pública está investida de la facultad para efectuar movimientos del personal en servicio, entre los cuales está el traslado, según lo dispone el artículo 24 del Decreto 1950 de 1973 y considera que habiéndose efectuado el traslado por necesidades del servicio “pues en el proceso no se demostró otra cosa”, la orden de la Administración debía cumplirse inexorablemente. Agrega que como en el proceso no se probó que la actora hubiera estado excusada de cumplir dicha orden, ni se encontraba en una situación de fuerza mayor, no le asiste razón en sus pretensiones. Precisa que el fuero de carrera administrativa no le impide a la Administración ordenar traslados, ya que éstos son movimientos de personal, previstos tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los inscritos en la carrera administrativa y no pueden considerarse como una forma de provisión de empleos. En relación con la actora, precisa que fue trasladada del empleo de Jefe de División 2040 - 09 de la Subdirección de Recaudo de la Dirección General de Impuestos Nacionales al cargo de Jefe de División 2040 - 09 de la División Delegada de la Subdirección Jurídica de la Administración de Impuestos Nacionales de Bucaramanga y que los dos cargos son de igual jerarquía y remuneración, lo que significa que la funcionaria no tuvo ningún desmejoramiento laboral. Hace énfasis en que la igualdad jerárquica de los empleos debe examinarse

desde el punto de vista jurídico y que, el Decreto Legislativo 1042 de 1978 no establece diferencias jerárquicas entre los empleos, por razón de encontrarse el cargo ubicado en una u otra dependencia y por lo tanto no es válido admitir, como se pretendió expresar en el proceso, que tiene mayor importancia pertenecer a la División de Recursos Tributarios que a la División de Cobranzas. La jerarquía jurídica de una cargo público no puede sopesarse por la importancia o consideración social que pueden los empleados atribuirle, pues el nivel jerárquico lo señala la ley y en el caso del traslado discutido ambos empleos comparten un mismo nivel jerárquico. Finalmente, anota que no le asiste razón a la actora cuando afirma que la declaratoria de vacancia debía estar precedida de un proceso administrativo o disciplinario, porque dicho requisito no lo establece la ley, ni el reglamento y la administración, una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo. Cita en este tema una Sentencia de la Sección Segunda con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas en el expediente número 1481 en la cual se dijo: “ ‘Finalmente, con respecto al proceso disciplinario que ha debido adelantarse al accionante, se precisa que la declaración de vacancia de un cargo no constituye sanción sino una causal autónoma de retiro, y por ello no requiere adelantamiento de un proceso disciplinario. Verificada la ausencia injustificada del empleado, la administración debe declarar la vacancia del cargo, independientemente de la acción disciplinaria que pueda proceder y de la responsabilidad civil o penal que

corresponda, conforme al artículo 128 del Decreto 1950 de 1973. De manera que verificado que el demandante no asumió el empleo al que fue reintegrado y conocidas y evaluadas las razones que él mismo adujo para no aceptarlo, la administración podía tomar la decisión de declarar la vacancia sin requerir más procedimientos.’ (Sublíneas fuera de texto)”. Concluye que no le asiste razón a la accionante. EL RECURSO INTERPUESTO El señor apoderado de la actora al interponer el recurso extraordinario de súplica afirma que la Sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado así: - Sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del 11 de mayo de 1960, expediente 399, Actor: Cristina Bossio Herrera, Consejero Ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta. De esta providencia transcribe como jurisprudencia contrariada el siguiente aparte: “ ‘La obligación en que están los funcionarios públicos de respetar y acatar los mandatos superiores no llega hasta el extremo de inhibirlos para ejercitar sus derechos personales o para impedirles renunciar sus puestos sin pérdida de todos los derechos, inclusive el de la acción adquiridos antes del retiro, o despido. “ ‘La irregularidad del acto administrativo no está condicionada por la posición que con posterioridad a su expedición adopte la persona agraviada. Si la decisión fue ilegal inicialmente, no puede sanear su vicio congénito por razón de que el ciudadano lesionado insurja contra el mandamiento irregular. “ ‘Por otra parte, la ley concede la acción y esta nace desde el momento en que expide el acto ilegal. No está sometida a condiciones y el derecho a accionar es

perfecto.’ ” Y afirma que se desconoció por la Sentencia recurrida al sostener que la orden de la administración de traslado a la demandante debía cumplirse inexorablemente, ya que la doctora Fabiola Zuluaga de Zamudio tenía derecho a reclamar contra dicho traslado, sin que la falta de posesión en el nuevo cargo implique su abandono y sea esa, condición previa para ejercer tal derecho. - Sentencia de la Sala Contencioso Administrativa del 18 de febrero de 1959,

Actor: Antonio Ordóñez Ceballos, Consejero Ponente doctor Carlos Gustavo

Arrieta. De esta Sentencia cita como desconocida la jurisprudencia transcrita en los siguientes apartes: “ ‘La naturaleza del vínculo de Derecho que une al Estado colombiano con sus agentes administrativos y la concepción general sobre la investidura de funciones o sobre la pérdida de ella, son la consecuencia necesaria de nuestros reglamentos legales y no de una caprichosa apreciación de teorías exóticas. El artículo 65 de la Constitución, el C. de R. P. y M. en sus artículos 246, 248, 251 y 281 y relacionados, y el Código Penal en su artículo 178, limitan el campo dentro del cual se puede mover el intérprete y dan la medida exacta de los que es el vinculum juris Estado - agente. El fenómeno positivo de la investidura y el negativo de la privación de ella, están reglados ampliamente por esas normas positivas. La legislación nacional parte del principio de que la relación de derecho entre la administración y el funcionario se establece en virtud de actos bilaterales de voluntad ejecutados por el Estado y por el agente, mediante un Decreto o una

aceptación. Es evidente que la administración pública crea unilateralmente el Status jurídico del empleado público, reglamenta sus obligaciones y derechos y modifica a su arbitrio tales ordenamientos. También es cierto que el objetivo específico del decreto de nombramiento es el de investir a determinada persona de ese estatuto preestablecido sin intervención de su voluntad. Pero no lo es menos que por sí sola la providencia de designación no produce la investidura de funciones que el Estado ha buscado, ya que la administración no continúa necesariamente ligada a su decreto y puede revocarlo a su arbitrario, o el ciudadano puede ad libitum y sin consecuencias jurídicas para él, declinar la designación y dejar sin efectos el nombramiento. Distintas son las condiciones para el Estado y para el agente, cuando la designación ha sucedido la posesión del funcionario (sic), porque en razón de estos dos actos jurídicos, se operó la investidura de funciones.’ “ ‘. . . “ ‘Producida la designación o hecha la elección, surge el extremo inicial de ese lazo jurídico por medio de una manifestación unilateral de voluntad de la administración pública. Ese acto crea una espectativa (sic) de derecho en favor de la persona escogida, condicionada en sus resultados ulteriores a la voluntad del agente. Si éste acepta y se posesiona en la oportunidad legal, nace automáticamente otro término de relación, se perfecciona el vínculo y el Estado y el funcionario pasan a ser sujetos activos de derechos y pasivos de obligaciones. Desde ese momento se perfecciona el fenómeno jurídico de la investidura de funciones que, antes de la posesión era un simple derecho precario. La finalidad

específica de la designación o de la elección es la de investir al ciudadano de un status legal que lo habilite jurídicamente para ejercer determinadas funciones públicas. Pero para poder realizar este objetivo inmediato, el agente necesita, como requisito previo, tener capacidad legal para ejecutar los actos de servicio público que se le encomienden, para obligar con ellos a la administración y para crear o declarar situaciones jurídicas para el Estado y los terceros. Esa capacitación plena y completa para la actuación, es lo que constituye la investidura de funciones. En nuestro régimen legal, ella surge perfecta del nombramiento y la posesión.’” Respecto de esta jurisprudencia el recurrente afirma que fue desconocida por la sentencia recurrida al sostener esta que “la administración una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo, podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo”, sin fundamentar su afirmación.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: No encuentra la Sala Plena que la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica que se resuelve, contraríe la jurisprudencia transcrita, la cual fue citada y precisada por la recurrente como vulnerada.

En efecto, en la primera de las providencias citadas, en el aparte transcrito, la Corporación se refirió a los derechos que tienen los funcionarios públicos para ejercer sus derechos personales y a la posibilidad de renunciar a sus puestos sin pérdida de todos los derechos, inclusive el de las acciones. Y afirmó que la irregularidad de un acto administrativo no depende de la actitud que con posterioridad adopte la persona agraviada, ya que si la decisión fue ilegal no

puede sanearse porque el ciudadano lesionado no la acepte, e insiste en que la ley concede la acción enfrente al acto ilegal sin condiciones. El recurrente considera que los criterios anteriores se desconocieron al afirmar, la sentencia recurrida, que el traslado se debía cumplir inexorablemente, desconociendo el derecho de la afectada de reclamar contra dicho traslado. La Sala no encuentra que los criterios transcritos de la sentencia de 11 de mayo de 1960 hayan sido desconocidos por la providencia del 21 de noviembre de 1994 recurrida, pues en ella la Sección Segunda de la Corporación concluyó la legalidad de los actos demandados en razón de que no se probaron los hechos invocados en la demanda en relación con los motivos que tuvo la administración para ordenar un traslado, porque el traslado se hizo a un cargo de igual nivel jerárquico y de remuneración, porque ese traslado es jurídicamente posible tanto para funcionarios de carrera, como para los de libre nombramiento y remoción y porque la vacancia del cargo la podía declarar la Administración sin procedimiento administrativo o disciplinario previo. Lo anterior corresponde a los términos mismos de la controversia, propuestas por la demanda en la cual se plantea como argumento fundamental de la misma, el que la Adminstración desconoció la estabilidad que a la actora le daba el estar inscrita en la carrera administrativa, y la omisión de un procedimiento disciplinario previo a la declaración de vacancia del cargo, pero sin que se hubieran propuesto argumentos relativos al derecho de la actora a interponer recursos o a ejercer las acciones pertinentes enfrente a las decisiones demandadas.

Así que, si éste que es el tema de la jurisprudencia citada, no se trató en la sentencia recurrida por cuanto no fue cuestionado en la demanda y por lo tanto no formó parte de la controversia que debía resolver la jurisdicción, no es posible afirmar que se desconoció la jurisprudencia invocada. Y en relación con la segunda de las sentencias citadas como desconocidas, tampoco considera la Sala que haya contradicción, ya que en dicha providencia se hace referencia al vínculo existente entre el Estado y sus agentes, el cual está enmarcado por la Legislación Nacional, la cual parte del principio de que dicha relación de derecho se establece “en virtud de actos bilaterales de voluntad ejecutados por el Estado y por el agente, mediante un decreto o una aceptación”. Afirma que la Administración crea el status jurídico del empleado público mediante el nombramiento, pero dicha decisión por sí sola no produce la investidura de funciones que el Estado ha buscado, ya que el ciudadano puede declinar la designación y dejar sin efectos el nombramiento. Considera que producida o hecha la elección surge un extremo de esa relación jurídica, por la manifestación unilateral de la voluntad de la administración y dicho acto crea una expectativa de derecho en favor de la persona escogida y si ésta acepta y se posesiona en la oportunidad legal, nace automáticamente el otro término de relación, se perfecciona el vínculo y el Estado y el funcionario pasan a ser sujetos activos de derechos y pasivos de obligaciones. Menciona luego que la finalidad específica de la designación o elección es la de investir al ciudadano de un status legal que lo habilite jurídicamente para ejercer

determinadas funciones públicas, y para poder realizar ese objetivo inmediato, el agente necesita tener capacidad legal para ejecutar los actos de servicio público que le correspondan y obligar con ellos a la Administración y esa “capacitación plena y completa para la actuación es lo que constituye la investidura de funciones”, la cual en nuestro régimen legal surge perfecta del nombramiento y la posesión. Es claro para la Sala que la anterior jurisprudencia tampoco resulta contrariada por la sentencia recurrida, por cuanto se refiere expresamente a una designación o elección y al momento en el cual surge la investidura de funciones, temas totalmente diferentes a los que tuvo que abordar la providencia recurrida, en la cual se resolvió una controversia relativa a la legalidad de un traslado de un funcionario que ya venía ejerciendo funciones administrativas dentro de la respectiva entidad y a la procedencia de una declaratoria de vacancia de un cargo. Y por lo anterior, no resulta válida la afirmación del recurrente en el sentido de que la sentencia recurrida del 21 de noviembre de 1994, cuando dijo que la Administración una vez constató la falta de posesión en el nuevo cargo, podía declarar la vacancia del empleo por abandono del cargo, desconoció la jurisprudencia del 18 de febrero de 1959 por cuanto ésta, al mencionar que la posesión es la que perfecciona el vínculo jurídico entre el Estado y la persona que ha sido designada para ejercer un cargo, se refiere a los casos de nombramiento o elección pero no para aquellos en los cuales la persona ya ha adquirido ese vínculo por estar ejerciendo un cargo dentro de la Administración Pública, como

era el caso de la actora. Por todo lo anterior, considera la Sala que al no darse la contrariedad alegada por la recurrente, su recurso extraordinario no puede prosperar. En mérito el Consejo de Estado por medio de su Sala Plena de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de noviembre 21 de 1994 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Daniel Suárez Hernández, Presidente; Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Carlos Betancur Jaramillo, Jesús M. Carrillo Ballesteros, Guillermo Chahín Lizcano, Salvó voto; Julio E. Correa Restrepo, Miren de la Lombana de M., Delio Gómez Leyva, Manuel S. Urueta Ayola, Amado Gutiérrez Velásquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Mario Alario Méndez, con aclaración de voto; Fernando Sarmiento Cifuentes, Conjuez; Libardo Rodríguez Rodríguez, Rodrigo Ramírez González. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria.