CE-SP-EXP1996-NS501

INRAVISION - Facultad para adoptar las tarifas del servicio de VTR / INEXISTENCIA / CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION - Servicio de VTR, contrato de prestación de servicios auxiliares / TASA - Naturaleza, Pago por servicio de VTR La circunstancia de que para el concesionario sea obligatorio contratar el servicio de V.T.R. con Inravisión, no implica que la contraprestación que dicho organismo reciba sea una tasa, pues como también se preciso, no es inherente al concepto en mención la obligatoriedad en el pago. Adicionalmente, la tasa como especie del tributo que es, sólo tiene creación por mandato legal, el tanto que el pago que recibe Inravisión por el servicio de V.T.R. si bien tiene su justificación última en la ley, ya que es ésta la que le permite prestar varios servicios a los usuarios, tiene causa próxima en el contrato de prestación de servicios auxiliares celebrado en desarrollo de la concesión de un espacio de televisión, entre la programadora y la citada entidad. Se trata de una renta contractual, pero no como parte del precio de la concesión, como lo sostiene la parte demandada, sino como contraprestación directa y completa del servicio auxiliar de V.T.R. en razón de que aún cuando dicho servicio no puede tener ocurrencia sin la existencia del contrato de concesión de espacios de televisión, no por tal motivo entra a ser parte de la concesión misma, y por ende, a estar involucrado su pago en el pago del precio de la concesión. Dado que el acto acusado se ajusta a la ley, pues fue precisamente expedido en desarrollo de la función atribuida a la Junta Administradora de Inravisión, consistente en adoptar el régimen de tarifas del

Instituto, la Sala estima que no procede la nulidad solicitada, máxime si se tiene en cuenta que en la fijación de los precios por el servicio de V.T.R. podía la entidad demandada tener en cuenta además el costo del servicio, la utilidad o ganancia propia de las actividades que se realizan con el ánimo de lucro y que tienen como contraprestación un precio. Dado que el precio que deben pagar las programadoras de televisión no tiene naturaleza tributaria, no hay lugar siquiera a la violación del Artículo 338 de la Constitución Política, pues adicionalmente, tal pago no tiene la naturaleza de tasa, tal como lo sostiene la parte actora”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

Santa fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996)

Radicación número: S-501

Actor: ASOCIACION NACIONAL DE ANUNCIANTES ANDA Demandado: ARTICULO 5 ACUERDO 147 DE INRAVISION Decide la Sala la demanda que en acción de nulidad presentó la Asociación de Anunciantes ANDA contra el Artículo 5º del Acuerdo 147 del 31 de diciembre de 1993 expedido por Inravisión. Negocio que por importancia fue avocado por la Sala Plena Contenciosa de la Corporación, a petición del anterior ponente, a quien le fue improbado el proyecto presentado, en el cual se sostenía la tesis de que los titulares de la acción de nulidad son las personas naturales exclusivamente.

ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

Se trata del Acuerdo No.147 del 31 de diciembre de 1993 expedido por la Junta Administradora de Radio y Televisión “Inravisión”, del cual se demanda el Artículo 5º; publicado en el Diario Oficial No. 41235 del 22 de febrero de 1994, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 5º del Acuerdo No.147 de 1993: V.T.R. de Comerciales. Las tarifas de servicio de V.T.R. para la emisión de anuncios comerciales, promoción de programas de las Empresas Concesionarias de Espacios y presentación y despedidas de programas, serán las siguientes: V.T.R. de Comerciales Nacionales.........................$ 18.700 V.T.R. de Comerciales Extranjeros.......................... 56.100 V.T.R. de Comerciales Mixtos................................. 37.400 V.T.R. de promoción de programas de las Empresas Concesionarias de espacios de Televisión..................................................................5.500 V.T.R. de presentaciones y despedidas de programas de televisión........................................4.000” (fl74). LA DEMANDA Mediante la acción de nulidad consagrada en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se solicitó la nulidad y suspensión provisional del acto administrativo citado por ser violatorio de los artículos 338 de la Constitución Política, y el Artículo 18 literal b) de la Ley 14 de 1995. Para sustentar su pretensión arguye: Afirma la sociedad accionante que el acto acusado, al determinar las tarifas aplicables para el uso del V.T.R., está determinando un tributo que debe ser regulado por las normas de orden constitucional y legal.

Que en consecuencia, se ha desconocido con el acto acusado el Artículo 338 de la Constitución Política que establece que el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales son las entidades que gozan de la facultad de imponer tributos y contribuciones, fiscales y para fiscales, y si bien las autoridades pueden fijar las tarifas de las tasas, las corporaciones anteriormente indicadas deben señalar el método para definir los costos o beneficios que se quieran recuperar a través de esas tarifas. Solicita se decrete la nulidad de la norma acusada y proteger así el principio de “nullum tributum sine lege”. TRAMITE PROCESAL El actor solicitó de modo expreso en la demanda la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue resuelta en auto de enero 20 de 1995, negándose la pretensión en los siguientes términos: “...observa la Sala que en el artículo acusado se utiliza la expresión «Tarifas de Servicios» mientras que en la norma constitucional se habla de «tarifas de las tasas y contribuciones», expresiones diferentes que no permiten a la Sala concluir que las tarifas a que se refiere el acuerdo acusado correspondan al concepto de «tasa o contribución», utilizado en la norma constitucional, siendo necesario para ello recurrir a otros conceptos fiscales; actividad que exigiría un ejercicio reflexivo atípico de la institución de la suspensión y de habitual uso en el pronunciamiento que pone fin al proceso, razón suficiente para considerar improcedente a la suspensión solicitada” (fls. 76 /77).

CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la entidad demandada, en su memorial de contestación de la demanda al tenor de la Ley 14 de 1991, analiza el servicio público de televisión, sus fines, su gratitud, la prestación del servicio, directamente el canal de interés público o cadena tres en la cual existe la prohibición de incluir propaganda comercial; e indirectamente, mediante contrato, bien sea en concesión o en asociación, celebrado con personas colombianas, con el fin de presentar propagandas comerciales dentro de sus programas, desarrollando una empresa mercantil según el Artículo 20 numeral 14 del Código de Comercio. Manifiesta que Inravisión al tiempo que presta un servicio público gratuito de información y recreación, suministra servicios auxiliares a los programadores y a los interesados en forma onerosa, servicios de carácter mercantil. Transcribe apartes de una sentencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir que no se puede catalogar como tasa la tarifa cobrada por V.T.R. para emitir comerciales, pues, no es la contraprestaciones por un servicio público, sino la remuneración de un servicio de naturaleza mercantil, que únicamente se presta a los concesionarios de espacios, y en ejecución de un contrato. Aduce además, que no siendo tasa ni contribución fiscal o parafiscal, ni existiendo costo de servicio público que recuperar ni beneficio que distribuir, no resulta entonces aplicable el Artículo 338 de la Constitución Política presuntamente violado; además, porque la Junta Administradora de Inravisión, sí tenía competencia para establecer las tarifas por el servicio de V.T.R. para emisión de comerciales de conformidad con el Acuerdo 5 de 1993.

ALEGATOS DE CONCLUSION

A. La Actora.

El apoderado judicial de la parte actora se refiere en primer lugar a los argumentos esgrimidos por la demandada en su memorial de contestación de la demanda, reitera su petición de nulidad del acto acusado considerando que a pesar de la naturaleza tributaria el V.T.R. se establece anualmente por Inravisión sin tener en cuenta criterio alguno y en contraprestación del principio “Nulum Tributum Sine Lege”.

B. La demandada.

El apoderado judicial de Inravisión defiende la legalidad del acto acusado afirmando que: “Lo contrario sucede con las tarifas o precios de los servicios comerciales. El deudor de tal precio lo es, no a virtud de la soberanía tributaria del Estado, ni por el acaecimiento de un «hecho gravable»(Art. 338, Constitución Política), sino por su propio consentimiento, ésto es, por haber celebrado un contrato y por haberse procurado un servicio comercial que la entidad estaba en capacidad de suministrarle. Esta (sic) contraste, tan patente, entre «tributos» y «precios o tarifas» derivados de un contrato, sea de suministro o de arrendamiento de servicios, se reproduce en el Artículo 20 de la Ley 38 de 1989 que contrasta entre «tributos» y «rentas contractuales» de los establecimientos públicos. “Queda así demostrado que el Artículo 338 de la Constitución Política se circunscribe reglamentar los tributos, sin nexo alguno con otros ingresos de las entidades públicas, tales como las tarifas por los servicios públicos

domiciliarios a que se refiere el Artículo 367 ibidem, o con las rentas contractuales de las mismas, cuya (sic) régimen está configurado en la Ley 80 de 1993 y en los Códigos Civil y de Comercio” (fls. 193 /194). CONCEPTO FISCAL La Doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso Administrativo ante la Corporación, en su oportunidad legal descorre el traslado para rendir su concepto. Considera la Procuraduría: “Como se afirma en el auto de 20 de enero del año en curso que denegó la suspensión provisional solicitada, la expresión «tarifas de servicios» que trae el Artículo 5º del Acuerdo No. 147 cuestionado, es diferente a la expresión «tarifas de las tasas y contribuciones» que menciona el Artículo 338 de la Constitución. Y son diferentes, porque aquéllas se aplican a ámbitos diferentes, cuales son, por una parte el cobro de un servicio prestado a los concesionarios de espacios de televisión para la transmisión de comerciales V.T.R., que constituye una operación típicamente comercial autorizada por la Ley 14 de 1991, y por la otra imposición y cobro de unas contribuciones fiscales o parafiscales que pueden ser impuestas por el Estado, a través de las Corporaciones de elección popular, en ejercicio de su poder para cumplir con los fines esenciales de servicio a la comunidad, con las limitaciones que para ello determina el mismo Artículo 338 pero que no modifica la naturaleza impositiva de las contribuciones decretadas con fundamento en él. “No sobra advertir, por otra parte, que el régimen de tarifas establecido

por el Acuerdo 147 de 1993 es aplicable a los concesionarios que en ejercicio de sus respectivos contratos prestan el servicio público de televisión, y aceptan las condiciones impuestas por «Inravisión» y autorizada por el Artículo 17 de la Ley 14 de 1991. “Por lo tanto quienes tendrían derecho a reclamar por el monto de las tarifas no serían otros que los concesionarios, razón por la cual podría afirmarse que la acción de nulidad propuesta es en verdad una acción de restablecimiento del derecho, pero instaurada por quien no ha acreditado, ni tiene interés jurídico directo en el tema. Para este Despacho es irrelevante la intención del demandante de ubicar las tarifas contenidas en el Artículo 5º acusado, dentro de la clasificación de impuesto o contribución, cuando claramente está demostrado que se trata del cobro de un servicio de carácter comercial razón por la cual no prosperan las súplicas de la demanda” (fls. 197 /199). CONSIDERACIONES DE LA SALA La controversia anteriormente planteada a la Corporación consiste en determinar la legalidad del Artículo 5º del Acuerdo 147 de diciembre 31 de 1993, expedido por Inravisión, mediante el cual se fijan las tarifas para utilización del V.T.R. (Vídeo Tape Recorder). Rituado completamente el proceso hasta el punto en que corresponde proferir sentencia de mérito, viene a la Sala el presente asunto con el fin de establecer si el Artículo 5º del Acuerdo 147 de diciembre 31 de 1993, expedido por Inravisión,

es violatorio o no de las normas constitucionales y legales que se invocan por parte del demandante. Al debate jurídico han concurrido tanto la demandante, como la Delegada del Procurador y el apoderado de Inravisión, para expresar sus argumentos en favor y en contra. Observa la Sala que la parte actora en el presente proceso es la persona jurídica Asociación Nacional de Anunciantes “ANDA”, la que mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción pública prevista en el Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, acudió ante la Corporación para solicitar que se declare la nulidad del Artículo 5º del Acuerdo 147 de 1993 por violación de los artículos 338 de la Constitución Política, y el literal b) del Artículo 18 de la Ley 14 de 1995. Como quedó expresado atrás, el presente proceso fue avocado por la Sala Plena Contenciosa de la Corporación a petición del anterior ponente a quien le fue improbado el proyecto presentado, en el cual se sostenía que los titulares de la acción pública de nulidad son las personas naturales exclusivamente. El proyecto fue improbado, por cuanto la Sala consideró que no había duda que las personas jurídicas eran titulares de la acción pública de nulidad consagrada en el Artículo 84 del C.C.A. En su oportunidad se argumentó que los artículos 89 y 229 de la C.P. garantizan a toda persona el derecho a acceder a la administración de justicia. En cuanto al fondo del asunto, la Sala de la Sección Cuarta, en un caso análogo, con ponencia del Doctor Delio Gómez Leyva, expediente No. 7110 de octubre 20 de 1995, analizó las diferencias entre tasa, contribución y precio, y al

respecto expresó: “Con el fin de determinar si el acto acusado viola o no los textos normativos invocados por la parte actora, y por ende, si procede o no su nulidad, debe la Sala precisar si el pago de la tarifa de V.T.R. a cargo de los concesionarios de espacios de televisión es de naturaleza tributaria, más exactamente, una tasa, o es un precio, es decir, un ingreso no tributario. “De acuerdo con parte de la doctrina, el precio es un ingreso pecuniario, no definitivo, de contrapartida directa, personal y de total equivalencia al costo económico de los bienes y servicios así vendidos en el mercado. “Adicionalmente, se considera como característica del precio el hecho de ser voluntario para quien lo paga, pues se sufraga en la medida en que demande determinado bien o servicio. Tal elemento no desaparece por el hecho de que la producción y distribución de los bienes se haga un régimen de monopolio u oligopolio, pues su adquisición depende de la iniciativa de quien los demanda, así el consumidor no tenga opción diferente de adquisición. “La característica principal del precio está en la existencia de una contrapartida, directa y de total equivalencia entre el valor pecuniario entregado y el costo económico del bien o servicio que se recibe a cambio, costo éste que involucra la ganancia del propietario de los medios de producción empleados. “Ahora bien, el hecho de que tal ganancia o beneficio lo obtenga un ente público, no puede alterar la índole económica—financiera del precio, y aún más, el hecho de que la entidad pública satisfaga incidentalmente

una necesidad pública al lado de la necesidad privada, no es óbice para que el ingreso obtenido sea considerado como precio y para que la entidad pueda obtener una utilidad neta. “La concurrencia de necesidades colectivas con las individuales no altera, como se dijo, la naturaleza del ingreso denominado precio, pues lo que importa es la preponderancia de la satisfacción pública o privada en la gestión y prestación de ciertos bienes y servicios. “Es así como ha expresado la doctrina que la satisfacción de necesidades colectivas asumidas como públicas preponderantemente esenciales, se financia con el impuesto; la de necesidad colectiva asumida como públicas preponderantemente generales, con la tasa; y la de necesidad preponderantemente individuales, con el precio. “Adicionalmente, el precio implica un cambio radicalmente oneroso, en cuanto erogación de determinada suma de dinero equivalente a su costo económico de producción pues excluye de determinado bien o servicio no sólo a quien no quiere sino a quien no puede adquirirlo. “De otra parte, la tasa ha sido definida como una erogación pecunaria, no definitiva, de contrapartida directa, personal y de parcial equivalencia limitada por lo máximo al costo contable del servicio. “La tasa es el medio financiero público cuyo elemento esencial característico es la existencia de una contrapartida de parcial equivalencia, personal y directa, por cuanto el ente gestor no puede realizar una ganancia neta o puede inclusive tener pérdida, por lo cual no se compensa todo el costo económico de la producción sino únicamente el costo contable, y por ello, el beneficio que debería recibir el empresario, de ser posible, lo obtiene el usuario o consumidor.

“Así las cosas, el servicio al usuario se hace en parte gratuito, que no le compensa a la empresa un beneficio rentable, y en parte oneroso, por cuanto el usuario compensa parcialmente el costo económico de producción. “Es de anotar que igualmente la jurisprudencia de la Corporación ha precisado en forma reiterada las características de la tasa a que la Sala ha hecho mención. (Exp. 2630, Consejero Ponente Doctor Carmelo Martínez Conn, providencia del 28 de junio de 1991, Expediente 2864, Consejero Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate, providencia del 15 de junio de 1990, al igual que en las providencias del 13 de marzo de 1963, Consejero Ponente Doctor: Gabriel Rojas Arbeláez y del 22 de febrero de 1968, Consejero Ponente Doctor Alfonso Meluk). “A las características que se han expresado, la jurisprudencia agrega como elemento constitutivo de la tasa, el elemento de la voluntariedad (Exp. 2864 Consejero Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate), pues las tasas dependen de la solicitud o demanda del servicio por parte del usuario mediante su pago, y el ente público se limita a desarrollar en favor a quien lo solicita, mediante su pago, la actividad respectiva. “Tal característica, a juicio de la Sala, no desaparece por la imposibilidad del usuario de escoger entre servicios públicos que satisfagan determinada necesidad pública, pues en definitiva toda tasa sería obligatoria ya que éstos servicios por lo general, constituyen monopolios que dejan sin opción al usuario del bien o servicio. “Ahora bien, la utilización del V.T.R.(Vídeo Tape Recorder) o grabadora de cinta fonóptica, se materializa en la emisión de los comerciales de

acuerdo con una ordenación efectuada de manera automática por medio de un sistema computarizado que funciona a través de dos máquinas de propiedad de Inravisión, y que se traduce en la práctica en la utilización de los equipos o aparatos pertenecientes a Inravisión y operados por técnicos suyos, con que ruedan las cintas de las propagandas comerciales que se emiten al aire dentro de los programas televisivos. “Para la Sala, no existe la menor duda que a nivel nacional, el V.T.R. únicamente es prestado por el Estado a través de Inravisión, y que solamente puede ser prestado a las empresas concesionarias de espacios de televisión programadoras, en razón precisamente de la concesión que les ha sido otorgada, programadoras que a su vez cobran los distintos anunciantes por permitirles “pautar o anunciar” en los espacios a ellos concedidos, y que para lograr su emisión en el espacio de que se trate deben pagar a Inravisión las tarifas a que haya lugar”. “(...) El Instituto Nacional de Radio y Televisión, en desarrollo de su objeto, puede ejecutar actividades, “dentro de los cuales cabe mencionar por la importancia que tiene en el sub judice, la prevista en el literal d) del Artículo 9º de la Ley 14 de 1991, según el cual corresponde a Inravisión: “Prestar a otras empresas o personas, en forma remunerada y con carácter comercial, los servicios de estudios, de laboratorios de cinematografía, de grabación fonóptica y magnética y los demás servicios que la entidad esté en capacidad de ofrecer por razón de sus actividades”. “A juicio de la Sala, el V.T.R. es un servicio auxiliar que presta Inravisión

a las programadoras de televisión que puede ser perfectamente equiparado con servicios tales como los de estudios o grabación, pues lo que determina es un servicio sea auxiliar es precisamente su carácter de adicional o complementario a un servicio principal, en este caso, el de televisión, y que Inravisión esté en capacidad de ofrecerlo así no existan en el mercado otras entidades o empresas que pueda prestarlo”. “(...) “En este orden de ideas, y siendo el V.T.R. un servicio auxiliar que a nivel nacional presta Inravisión, puede ser prestado por dicho organismo «en forma remunerada y con carácter comercial» —Artículo 9º Ley 14 /91, es decir, con ánimo de lucro, lo que a juicio de la Sala significa ni más ni menos que la contraprestación que paga el usuario de ese servicio es un precio. “El hecho de que los concesionarios de televisión no tengan la libertad de elegir si contratan o no el servicio V.T.R., ni tampoco puedan libremente escoger la compañía con la cual van a celebrar dicho acuerdo, no quiere decir que el pago recibido por Inravisión no sea un precio, pues además de que la citada entidad puede fijar el valor del servicio en función de una ganancia legalmente permitida, el hecho de que el servicio sea monopolio estatal no transforma el precio en otro tipo de ingreso....”. “De otra parte, la circunstancia de que para el concesionario sea obligatorio contratar el servicio de V.T.R. con Inravisión, no implica que la contraprestación que dicho organismo reciba sea una tasa, pues como también es precisó, no es inherente al concepto en mención la

obligatoriedad en el pago. “Adicionalmente, la tasa como especie del tributo que es, sólo tiene creación por mandato legal, el tanto que el pago que recibe Inravisión por el servicio de V.T.R. si bien tiene su justificación última en la ley, ya que es ésta la que le permite prestar varios servicios a los usuarios, tiene su causa próxima en el contrato de prestación de servicios auxiliares celebrado en desarrollo de la concesión de un espacio de televisión, entre la programadora y la citada entidad. En ese sentido, observa la Sala que se trata de una renta contractual, pero no comparte del precio de la concesión, como lo sostiene la parte demandada, sino como contraprestación directa y completa del servicio auxiliar de V.T.R. en razón de que aún cuando dicho servicio no puede tener ocurrencia sin la existencia del contrato de concesión de espacios de televisión, no por mal motivo entra a ser parte de la concesión misma, y por ende, a estar involucrado su pago en el pago del precio de la concesión. “(...)” “Así las cosas, y dado que el acto acusado se ajusta a la ley, pues fue precisamente expedido en desarrollo de la función atribuida a la Junta Administradora de Inravisión, consistente en adoptar el régimen de tarifas del Instituto, la Sala estima que no procede la nulidad solicitada, máxime si se tiene en cuenta que en la fijación de los precios por el servicio de V.T.R. podía la entidad demandada tener en cuenta además del costo del servicio, la utilidad o ganancia propia de las actividades que se realizan con el ánimo de lucro y que tienen como contraprestación un precio. De otra parte, y dado que el precio que deben pagar las programadoras

de televisión no tiene naturaleza tributaria, no hay lugar siquiera a la violación del Artículo 338 de la Constitución Política, pues adicionalmente, tal pago no tiene la naturaleza de tasa, tal como lo sostiene la parte actora”. Los anteriores apartes son plenamente aplicables al caso sub examine, por ello, la actuación administrativa estuvo ajustada a derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Nieganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 16 de octubre de 1996. Daniel Suárez Hernández; Presidente ausente, Joaquín Barreto Ruíz, Ernesto Ariza Muñoz, Germán Ayala Mantilla, Carlos Bentancur Jaramillo, Jesús María Carrillo B., Julio Enrique Correa R., Javier Díaz Bueno, Miren de la L. de Magyaroff, Silvio Escudero de Castro, Delio Gómez Leyva, Amado Gutiérrez Velásquez, Ricardo Hoyos Duque, Luis Eduardo Jaramillo M. Juan de Dios Montes Hernández, Carlos A. Orjuela Gongora, Dolly Pedraza de Arenas, Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez R., Consuelo Sarria Olcos; Manuel Santiago. Urueta Ayola, Gilberto Arango Londoño —Conjuez—Ausente, Mercedes Tovar de Herran; Secretaria General.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera en su totalidad la providencia de octubre 20 de 1995, Expediente 7110, Consejero Ponente Doctor Delio Gómez Leyva.