CE-SP-EXP1996-NS580

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Desistimiento / SANEAMIENTO DE DEMANDA - Amnistía tributaria / DESISTIMIENTO - Requisitos de procedencia del recurso extraordinario de súplica El desistimiento contemplado en el Artículo 246 de la Ley 223 de 1995 debe referirse a la acción interpuesta ante la jurisdicción contencioso administrativa, no únicamente al recurso que se esté tramitando; pero es posible desistir antes de que se profiera sentencia definitiva. si contra la sentencia de segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario de súplica y sobre éste no se ha proferido sentencia, debe entenderse que todavía no hay fallo definitivo y en consecuencia cabe el desistimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996)

Radicación número: S-580

Actor: FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. "SOFASA" El apoderado judicial de la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. - Sofasa S.A. - debidamente facultado al efecto según se observa en el poder obrante a folio 20 del cuaderno 9, manifiesta que desiste del recurso extraordinario de súplica interpuesto por su poderdante contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 1995 por la Sección Cuarta de la Corporación.

Advierte que se fundamenta para ello en lo dispuesto por el Artículo 246 de la Ley 223 (diciembre 20) de 1995, reglamentado por el Artículo 18 del Decreto 196 de

1996, y luego de resumir la situación fáctica de la controversia formula estas. PETICIONES "1. En forma principal: Que se declare que para la operancia del saneamiento previsto en el Artículo 246 de la Ley 223 de 1995, en el caso presente, no resultaba necesario pagar suma alguna, por las razones arriba expuestas y en consecuencia se ordene a la Administración de Impuestos devolver la suma que fue (sic) consignada de $50. 946. 848, según recibo oficial de pago en bancos cuya copia se acompaña. Adicionalmente que se separen los procesos que corresponden a las liquidaciones de revisión y de corrección, radicados bajo un solo número en el Recurso Extraordinario de Súplica.

2. Subsidiariamente: Que se declare que ha operado el saneamiento previsto en el Artículo 246 de la Ley 223 de 1995 y se declare extinguida la obligación tributaria del IVA y las sanciones por los bimestres 4, 5 y 6 de 1980 a cargo de la compañía que represento" (Cuaderno de desistimiento, folio 3).

HECHOS

Se exponen los siguientes:

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Sofasa S.A. pidió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca anular las liquidaciones de corrección y revisión practicadas por la Administración de Impuestos Nacionales por el bimestre noviembre diciembre de 1980. Fueron acumulados cinco procesos, distinguidos con los números de radicación 6230, 6502, 6503, 6504 y

6229.

2. En apelación, interpuesta por la parte demandante, el Consejo de Estado

revocó la sentencia, confirmó la liquidación de revisión y anuló las liquidaciones de corrección, con resultado final de impuesto a devolver $7.826.104 y sanciones por $71.509.663. Inconforme la parte actora, interpuso recurso de súplica en cuanto la sentencia de la Sección Cuarta "...confirmó las liquidaciones de revisión practicadas a cargo de Sofasa S.A., para los bimestres julio agosto, septiembre octubre y noviembre diciembre de 1980" (memorial de desistimiento, folio2).

3. Sofasa S.A., se acogerá al beneficio por saneamiento de demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa establecido por la Ley 223 de 1995, respecto a lo reclamado en súplica por liquidaciones de revisión pues lo referente a corrección ya no era materia discutible. "Sin embargo nuestra sociedad ha considerado que con el único objeto de no perder el derecho al Saneamiento Fiscal consagrado en la Ley 223 de 1995, decide cancelar el 80% de lo que se perdió, es decir sobre la base de sesenta y tres millones seiscientos ochenta y tres mil quinientos cincuenta y nueve pesos ($63.683.559), para consignar la suma de cincuenta millones novecientos cuarenta (sic) y seis mil ochocientos pesos (sic) ($50.946.848).

4. Para que proceda el desistimiento y el consiguiente beneficio de saneamiento se dan los presupuestos de la Ley 223 de 1995, toda vez que: a) El Consejo de Estado no ha proferido sentencia definitiva contra las liquidaciones de revisión y resoluciones que las confirmaron pues se interpuso recurso extraordinario de súplica contra la providencia de la Sección Cuarta; b) Conforme a lo estipulado

en el inciso 1º del Artículo 246 de la Ley 223 de 1995, concordante con lo preceptuado en el inciso 2º del literal a) de dicha norma, para efectos de la aceptación del beneficio de saneamiento, Sofasa S.A. no tiene que pagar el 80% de las sanciones impuestas en las liquidaciones de revisión, por la potísima razón de que estas fueron establecidas en liquidaciones de revisión, más (sic) no en resoluciones independientes, que por dicha razón en forma subsidiaria el honorable magistrado ordene en caso de asistirme la razón ordenar (sic) reintegrar la suma pagada con ocasión al saneamiento fiscal, es decir la suma de cincuenta millones novecientos cuarenta y seis mil ochocientos cuarenta y ocho pesos M.L C. ($50.946.848).

5. Se acompañan pruebas sobre los pagos que SOFASA S.A ha hecho del impuesto a las ventas por los años gravables de 1994 y 1980.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

1. La competencia. Puesto que el recurso extraordinario de súplica del cual se pretende desistir está actualmente en trámite en la Sala Plena de la Corporación, es a ésta misma a la que corresponde pronunciarse sobre el desistimiento, conforme se desprende del Artículo 246 de Ley 223 de 1995 que en lo pertinente dice: "Artículo 246. Saneamiento de demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Los contribuyentes y responsables de los impuestos de renta, consumo, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, y desistan totalmente de su acción o demanda, quedarán exonerados del mayor impuesto a su cargo, así como el anticipo del año siguiente, al gravable, de las sanciones, intereses y actualización correspondiente. Para tal efecto, dichos contribuyentes deberán presentar un escrito de desistimiento ante el Tribunal respectivo o ante el Consejo de Estado, según corresponda, antes de que se dicte fallo definitivo y, en todo caso, antes del 1º de abril de 1996, adjuntando las siguientes pruebas: a) Si el proceso se halla en primera instancia, la prueba del pago, sin sanciones, intereses, actualización, ni anticipo del año siguiente al gravable, del 65% del mayor impuesto discutido. Cuando se trate de un proceso contra una resolución que impone sanción, se debe acreditar el pago del 65% de la sanción, sin intereses, ni actualización. Si el proceso se halla en única instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, la prueba del pago sin sanciones, intereses, actualización ni anticipo del año siguiente al gravable, del 80% del mayor impuesto discutido, o del 80% de la sanción, sin intereses, ni actualización, cuando se trate de un proceso contra una resolución que impone sanción. b) La prueba del pago de liquidación privada por el año 1994 relativa al impuesto sobre la renta cuando se trate de un proceso por dicho impuesto. La prueba del pago de las declaraciones del impuesto sobre las ventas correspondientes al año de 1994, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto.

La prueba del pago de las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 1994, cuando se trate de un proceso por impuesto de timbre o por retención en la fuente".

2. El desistimiento en recurso extraordinario de súplica. Como ya ha tenido la Sala oportunidad de advertirlo, el desistimiento contemplado en el Artículo 246 de la Ley 223 de 1995 debe referirse a la acción interpuesta ante la jurisdicción contencioso administrativa, no únicamente al recurso que se esté tramitando; pero es posible desistir antes de que se profiera sentencia definitiva.

A juicio de la Sala, si contra la sentencia de segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario de súplica y sobre éste no se ha proferido sentencia, debe entenderse que todavía no hay fallo definitivo y en consecuencia cabe el desistimiento.

3. El desistimiento en el caso de sub judice. En el memorial de desistimiento la sociedad manifiesta que se acoge al beneficio de saneamiento solamente sobre lo que la Sección Cuarta le falló en contra, puesto que en lo favorable ya la sentencia no es materia de discusión y que por tanto cancela el 80% "de lo que se perdió".

Lo anterior indica claramente que debido a un erróneo entendimiento de la figura del "saneamiento de demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa" por parte de la sociedad actora, en este caso el desistimiento no puede ser aceptado ya que no se dan los supuestos contenidos en el Artículo 246 de la Ley 223 de 1995. En efecto, no se desiste de la acción sino del recurso extraordinario de súplica, pretendiendo que quede en firme la decisión de la Sección Cuarta del Consejo

de Estado en cuanto favorece a la sociedad, mas no en lo desfavorable. Esa misma pretensión conduce a que no se cumpla con el pago del 80% del mayor impuesto discutido, pues lo que se está pagando es el 80% "de lo que se perdió", es decir, de las sanciones por extemporaneidad, y la norma precisamente se refiere al pago de 80% del mayor impuesto discutido, sin sanciones. La parte actora acredita haber pagado, en verdad, el 80 %, pero no del mayor impuesto discutido sino - según sus propias palabras - "de lo que se perdió", "de las sanciones impuestas en las liquidaciones de revisión".

En efecto: ese 80% de las sanciones a su cargo lo obtuvo de $63.683,559, suma que a su turno provino de restar de ...unas sanciones por la suma de $71.509.663 "la cantidad"...final de un impuesto a devolver por la suma de

$7.826.104". Por lo demás, se observa que no aparece la prueba del pago del impuesto sobre las ventas a cargo de la sociedad reclamante por el primer bimestre de 1994, razón por la cual no puede considerarse cumplida la exigencia del requisito previsto en el literal b) del Artículo 246 de la Ley 223 de 1995. Así las cosas, no es del caso admitir el desistimiento en el asunto aquí debatido. Como consecuencia de esa negativa, no procede hacer la declaración subsidiaria que se reclama en el memorial de desistimiento, ni menos la adicional a la principal, consistente en que se separen los procesos acumulados en el Tribunal por ser notoriamente impertinente. En cuanto a la petición principal, relacionada con la devolución de sumas

pagadas se observa que de conformidad con el Artículo 13 del Decreto 2434 de 1989, esa solicitud de devolución deberá presentarse en la Administración de Impuestos que corresponda al domicilio del contribuyente o declarante. Quien resuelve la petición del desistimiento para el saneamiento de demandas, no tiene competencia para ordenar devoluciones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: 1º. No se admite el desistimiento del recurso extraordinario de súplica presentado por la parte actora, Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. - Sofasa S.A. - . En consecuencia, no se ha operado el saneamiento de la demanda, previsto en el Artículo 246 de la Ley 223 de 1995. 2º. Declárase inhibida la Sala para ordenar la devolución de la suma de dinero solicitada. 3º. En firme este proveído, vuelva el expediente al Despacho para continuar el trámite del recurso extraordinario de súplica. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de 16 de abril de 1996. Daniel Suárez Hernández, Presidente; Joaquín Barreto Ruiz, Mario Alario Méndez, Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Carlos Betancur Jaramillo, aclaración de voto; Jesús María Carrillo B, aclaración de voto; Miren de la Lombana de M., Clara Forero de Castro, Amado Gutiérrez Velázquez, Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Alvaro Lecompte Luna, Juan de Dios Montes Hernández, aclaración de

voto; Juan Alberto Polo Figueroa, Carlos Arturo Orjuela Góngora, Dolly Pedraza de Arenas,Libardo Rodríguez Rodríguez, ausente; María Eugenia Samper Rodríguez, Manuel Santiago Urueta Ayola. Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Desistimiento / SENTENCIAEjecutoria Estimamos que la negativa debió tener otra razón diferente, porque en el presente asunto ya se había dictado sentencia definitiva. Y se había proferido ésta porque la sentencia de segunda instancia del día 13 de octubre de 1995, modificatoria de la dictada por el Tribunal administrativo de Cundinamarca, se ejecutorio luego del vencimiento de los tres días siguientes a la desfijación del edicto de notificación. El hecho de que contra el fallo del 13 de octubre de 1995 se hubiera interpuesto el recurso extraordinario de súplica no dejo sin efecto la ejecutoria del aludido fallo, porque: a) Las reglas sobre notificación y ejecutoria de providencias judiciales están sujetas a lo que disponen los artículos 313 y ss y 323 del C. de P.C., por remisión del Artículo 267 del C.C.A. b) El recurso de súplica deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia correspondiente (Artículo 130 del C.C.A). Aquí se precisa que uno es el término de ejecutoria (tres días siguientes a esa notificación) y el otro el de interposición del recurso (cinco días siguientes a la notificación). El recurso de súplica es extraordinario contra providencia ejecutoriada. Si así no fuera sería

ordinario y podría dar lugar a una tercera instancia (inconstitucional frente al Artículo 31 de la Carta) en asuntos de doble instancia y a una doble instancia en los de única. El recurso extraordinario es el proceso nuevo que se le sigue a una providencia y su procedencia impone una decisión de reemplazo en la instancia correspondiente y no en una nueva instancia. Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejera Ponente: Doctora Clara Forero de Castro Referencia: Expediente No. S - 580. Actor: Fabricación de Automotores S.A.

"Sofasa". Recurso Extraordinario de Súplica.

ACLARACION DE VOTO

DE LOS DOCTORES CARLOS BETANCUR JARAMILLO Y JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ Los suscritos Carlos Betancur Jaramillo y Juan de Dios Montes Hernández, con todo respeto aclaramos el voto a la providencia aprobada por la Sala plena el día 16 de abril del presente año. Estimamos que la negativa debió tener otra razón diferente, porque en el presente asunto ya se había dictado sentencia definitiva. Y se había proferido ésta porque la sentencia de segunda instancia del día 13 de octubre de 1995, modificatoria de la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ejecutorio luego del vencimiento de los tres días siguientes a la desfijación del edicto de notificación. El hecho de que contra el fallo del 13 de octubre de 1995 se hubiera interpuesto el recurso extraordinario de súplica no dejó sin efecto la ejecutoria del aludido fallo, porque: a) Las reglas sobre notificación y ejecutoria de providencias judiciales están

sujetas a lo que disponen los artículos 313 y ss. y 323 del C. de P.C., por remisión del Artículo 267 del C.C.A. b) El recurso de súplica deberá interponerse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia correspondiente (Artículo 130 del C.C.A). Aquí se precisa que uno es el término de ejecutoria (tres días siguientes a la notificación) y el otro el de interposición del recurso (cinco días siguientes a esa notificación). c) El recurso de súplica es extraordinario contra providencia ejecutoriada. Sí así no fuera sería ordinario y podría dar lugar a una tercera instancia (inconstitucional frente el artículo 31 de la Carta) en asuntos de doble instancia y a una doble instancia en los de única. d) El recurso extraordinario es el proceso nuevo que se le sigue a una providencia y su procedencia impone una decisión de reemplazo en la instancia correspondiente y no en una nueva instancia. Sea dicho lo anterior con todo el respeto. Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández. Santafé de Bogotá, D.C., abril veinticuatro (24) de mil novecientos noventa y seis (1996). RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Providencia ejecutoriada / PROVIDENCIA EJECUTORIADA - Impugnación / SANEAMIENTO FISCALOportunidad de desistimiento Me permito aclarar el voto para expresar que ha sido criterio reiterado del suscrito Magistrado que los recursos extraordinarios proceden contra providencias ejecutoriadas. En virtud de ello en la Sección Tercera se ordena la expedición de

copias de providencias en firme para el trámite de cuentas correspondientes, no obstante que contra ellos se tramite el recurso extraordinario de súplica ante la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado. En el caso, la aplicación del Artículo 246 del Decreto 223 de 1995 exige del interesado, para acogerse a los beneficios allí estipulados, que el desistimiento se proponga antes del fallo definitivo. Entendiendo por fallo definitivo, no el ejecutoriado sino el ponga fin al procedimiento en curso, el beneficio será aplicable al caso sub análisis en tanto que está en trámite el citado recurso extraordinario y pendiente de fallo final, porque si contra la sentencia de segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario de súplica y sobre éste no se ha proferido, ha de entenderse que aún no hay fallo definitivo y por contera cabe el desistimiento. En el presente caso, si el actor no alcanza su propósito, no es por improcedencia en la aplicación de la norma en el sentido y alcance que acaba de precisarse, sino porque no satisfizo los requisitos o presupuestos fácticos y probatorios como se dijo en la parte motiva de la providencia. Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. - Santafé de Bogotá D.C., veintiocho de mayo (28) de mil novecientos noventa y seis (1996).

Referencia: Expediente No. S - 580. Actor: Fabricación de Automotores S.A.

"Sofasa". ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS Me permito aclarar el voto para expresar que ha sido criterio reiterado del suscrito

Magistrado que los recursos extraordinarios proceden contra providencias ejecutoriadas. En virtud de ello en la Sección Tercera se ordena la expedición de copias de providencias en firme para el trámite de cuentas correspondientes, no obstante que contra ellos se tramite el recurso extraordinario de súplica ante la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado. En el caso, la aplicación del Artículo 246 del Decreto 223 de 1995 exige del interesado, para acogerse a los beneficios allí estipulados, que el desistimiento se proponga antes del fallo definitivo. Entendiendo por fallo definitivo, no el ejecutoriado sino el que ponga fin al procedimiento en curso, el beneficio será aplicable al caso sub análisis en tanto que está en trámite el citado recurso extraordinario y pendiente de fallo final, porque si contra la sentencia de segunda instancia se ha interpuesto recurso extraordinario de súplica y sobre este no se ha proferido, ha de entenderse que aún no hay fallo definitivo y por contera cabe el desistimiento. En el presente caso, si el actor no alcanza su propósito, no es por improcedencia en la aplicación de la norma en el sentido y alcance que acaba de precisarse, sino porque no satisfizo los requisitos o presupuestos fácticos y probatorios como dijo en la parte de la providencia. Jesús María Carrillo Ballesteros.