CE-SP-EXP1998-NACU327

AUTO QUE RECHAZA LA ACCION DE CUMPLIMIENTO - Impugnación / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Doble Instancia / VACIO NORMATIVORégimen aplicable El auto que rechaza la acción, si bien desde el punto de vista técnico y de fondo no constituye la sentencia, en la realidad reemplaza a esta última en cuanto implica el fracaso anticipado de la demanda, poniendo término al procedimiento desde su comienzo, por lo cual la ausencia de posibilidad de impugnación implicaría que, en esos casos, la acción se convertiría en de única instancia, sin que se encuentren argumentos razonables para ello. Sobre este particular, la Sala considera que la circunstancia de que esta acción deba tramitarse con arreglo, entre otros, al principio de celeridad, como lo ordena el artículo 2o. de la citada ley, no puede llevar a transformar en de única instancia un proceso que de acuerdo con la misma ley es de dos instancias, concretamente en relación con la decisión que pone fin a la solicitud. La Sala concluyó, entonces, que la no inclusión del auto que rechaza la solicitud presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de las providencias susceptibles de recursos según el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, obedece a un evidente error del legislador que conlleva un vacío que debe llenarse mediante la aplicación del artículo 181 del C.C.A., por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997.

RECHAZO DE ACCION DE CUMPLIMIENTO - Causales / RECHAZO E

INADMISION DE ACCION DE CUMPLIMIENTO - Diferencias / RECHAZO IN

LIMINE DE LA DEMANDA - Improcedencia

Existen solamente dos eventos en que el juez puede rechazar una demanda de acción de cumplimiento. Uno, cuando no se corrige la demanda correspondiente dentro de la oportunidad que se señala para el efecto. Dos, cuando el accionante no aporta la prueba de haberse requerido previamente a la autoridad, con el propósito de constituir la renuencia de la misma al cumplimiento solicitado. Las anteriores causales de rechazo no pueden confundirse con las consagradas en el artículo 10 de la misma Ley 393 de 1997, establecidas para cuando no se hallan reunidos los requisitos formales allí contemplados y que conllevan no el rechazo de la demanda sino su inadmisión para que, una vez subsanados, se admita la solicitud y se le imprima el trámite de rigor, salvo lo dispuesto en los artículos 15 y 19 ibídem, eventos que llevan a impartir la orden de cumplimiento inmediato o a disponer la terminación anticipada del trámite. Ahora bien, no obstante la eventualidad de la existencia de instrumentos judiciales para lograr el efectivo cumplimiento de lo pedido en la demanda, se hará necesario examinar además si el incumplimiento alegado causa o puede causar un perjuicio grave e inminente, actividad que no se cumplió de parte del a quo. Conforme con lo anterior, correspondía entonces no el rechazo in límine de la demanda, como aconteció, sino el estudio de la pretensiones y la adopción de la decisión de fondo correspondiente, favorable o no.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998)

Radicación número: ACU-327

Actor: LUIS FERNANDO LOPEZ PARAMO

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA La Sala decide la apelación presentada por Luis Fernando López Páramo contra el auto de 16 de junio de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta.

I.- Los hechos Luis Fernando López Páramo, actuando en su propio nombre, hace uso de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y en la Ley 393 de 1997 para que se ordene a la Oficina de Peticiones, Quejas y Reclamos de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.S.P, que cumpla con “… el silencio administrativo positivo sobre los dos actos administrativos de derechos de petición …”, radicados con el núm. 172345 de 27 de diciembre de 1995, cuya protocolización se realizó mediante la escritura pública núm. 1196 de 23 de junio de 1997, de la Notaría Diecisiete de este Círculo y el núm. 24577 de 28 de julio de 1997. Fundamenta el actor su pretensión en que desde 1995 está tratando de averiguar ante la empresa las razones por las cuales Jorge Enrique Herrera logró traspasar a su nombre la línea telefónica núm. 3427136, que había sido negociada por el accionante hace más de 20 años y que, por lo tanto, desde esa

época venía anunciándola en su correspondencia y cancelando los cobros correspondientes. II.- La providencia apelada El Tribunal de origen rechazó por improcedente la acción incoada con fundamento en que al señalar el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 el mecanismo para hacer efectivo el silencio administrativo invocado, se advierte la existencia de otros medios de defensa para lograr lo pretendido, argumento que a la luz del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 hace improcedente la acción intentada. Además, refuerza lo anterior la consideración de que tampoco se demostró la existencia del perjuicio grave e inminente que exige la norma citada como única posibilidad para desplazar esas otras vías ordinarias de defensa. III.- Fundamentos de la apelación El Tribunal Administrativo de Cundinamarca esgrime como razón para rechazar la acción de que existe otro medio de defensa judicial, “… cuando precisamente el caso tratado es un acto administrativo que reconoce derechos; adicionalmente ni en el artículo 87 de la Constitución Política de Colombia ni en la Ley 393 de 1997 se excluyen los actos administrativos para ejercitar la acción. “Otra razón de la impugnación radica en que no se tuvo en cuenta según lo anotado en los numerales 14 y 15 de la narración de los hechos, que el suscrito protocolizó la declaración juramentada de no haber recibido respuesta del derecho de petición presentado ante la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá ESP y que también de esta escritura presentó el 16 de julio de 1997 copia a la misma Empresa, para acreditar el SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO con el objeto de poder acceder a los documentos solicitados en el primer derecho de petición.” IV.- Consideraciones de la Sala 1.- Si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, las únicas providencias dictadas dentro del trámite de la acción de cumplimiento susceptibles de recursos son la sentencia y el auto que deniegue la práctica de pruebas, un análisis más preciso del tema llevó a la Sala a considerar que el auto por el cual se rechaza la acción de cumplimiento también es susceptible de impugnación, según así se expresó en el auto de 11 de junio de 1998, con ponencia del Consejero Dr. Libardo Rodríguez (Exp. ACU - 258). En ese entonces, se dijo: “1.- Esta acción es de carácter constitucional en tanto está consagrada en el artículo 87 de la Carta Política como uno de los instrumentos previstos por ella para la garantía de la protección y aplicación de los derechos, lo cual exige que su desarrollo legal e interpretación busquen su efectiva aplicación. “2.- De conformidad con el artículo 3º de la citada Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento es de dos instancias. “3.- El auto que rechaza la acción, si bien desde el punto de vista técnico y de fondo no constituye la sentencia, en la realidad reemplaza a esta última en cuanto implica el fracaso anticipado de la demanda, poniendo término al procedimiento desde su comienzo, por lo cual la ausencia de posibilidad de impugnación implicaría que, en esos casos, la acción se convertiría en de única instancia, sin que se encuentren argumentos razonables para ello. Sobre este

particular, la Sala considera que la circunstancia de que esta acción deba tramitarse con arreglo, entre otros, al principio de celeridad, como lo ordena el artículo 2º de la citada ley, no puede llevar a transformar en de única instancia un proceso que de acuerdo con la misma ley es de dos instancias, concretamente en relación con la decisión que pone fin a la solicitud. “4.- La efectividad del derecho de acceso a la administración de justicia, en general, y especialmente el de ‘acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo’, consagrado en el artículo 87 de la Constitución, no puede consistir en la simple oportunidad de presentar la solicitud ante el juez respectivo, sino que debe comprender el estudio serio y razonado del asunto planteado hasta llegar a una decisión de fondo, salvo que no se cumplan los requisitos mínimos que la ley exige para el trámite de la acción, permitiéndose, en todo caso, que esta última eventualidad, es decir, la de la imposibilidad de que el trámite se adelante, tenga la garantía de revisión por parte del superior, por tratarse, como ya se dijo, de una acción sometida a un proceso de dos instancias.” La Sala concluyó, entonces, que la no inclusión del auto que rechaza la solicitud presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de las providencias susceptibles de recursos según el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, obedece a un evidente error del legislador que conlleva un vacío que debe llenarse mediante la aplicación del artículo 181 del C.C.A., por remisión del artículo 30 de la Ley 393 de 1997. Por lo tanto, debe procederse al estudio de la impugnación presentada.

2.- Luis Fernando López Páramo ejerce la presente acción para que se dé cumplimiento al “… silencio administrativo positivo sobre los dos actos administrativos de derechos de petición, radicados con los núms. 172345 de 27 de diciembre de 1995 y 24577 de 29 de julio de 1997,…” cuya protocolización se realizó mediante la escritura pública núm. 1196 de 23 de junio de 1997, de la Notaría Diecisiete de este Círculo (v. folios 30 a 36), demanda que la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó porque el accionante podía acudir a otras vías de defensa judicial y porque no está demostrada la existencia del perjuicio grave e inminente que reclama el artículo 9 de la Ley 393 de 1997. A respecto, señala el artículo 12 de la precitada Ley 393 de 1997: “Corrección de la solicitud. Dentro de los tres (3) días siguientes a la presentación de la demanda el Juez de Cumplimiento decidirá sobre su admisión o rechazo. Si la solicitud careciere de alguno de los requisitos señalados en el artículo 10 se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos (2) días. Si no lo hiciere dentro de este término la demanda será rechazada. En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º., salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano. “Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto con la información adicional que le proporcione el solicitante”.

De la lectura de la norma transcrita se desprende que existen solamente dos eventos en que el juez puede rechazar una demanda de acción de cumplimiento. Uno, cuando no se corrige la demanda correspondiente dentro de la oportunidad que se señala para el efecto. Dos, cuando el accionante no aporta la prueba de haberse requerido previamente a la autoridad, con el propósito de constituir la renuencia de la misma al cumplimiento solicitado. Las anteriores causales de rechazo no pueden confundirse con las consagradas en el artículo 10 de la misma Ley 393 de 1997, establecidas para cuando no se hallan reunidos los requisitos formales allí contemplados y que conllevan no el rechazo de la demanda sino su inadmisión para que, una vez subsanados, se admita la solicitud y se le imprima el trámite de rigor, salvo lo dispuesto en los artículos 15 y 19 ibídem, eventos que llevan a impartir la orden de cumplimiento inmediato o a disponer la terminación anticipada del trámite. En el caso presente se rechazó la demanda, como quedó señalado, al considerar que el accionante dispone de otros instrumentos de defensa judicial, sin que el Tribunal Administrativo a quo se detuviera a examinar, frente a las pretensiones y al caudal probatorio, si mediante esa acción podía lograr el efectivo cumplimiento del “… silencio administrativo positivo sobre los dos actos administrativos de derechos de petición, radicados con los núms. 172345 de 27 de diciembre de 1995 y 24577 de 29 de julio de 1997,…” cuya protocolización se realizó mediante la escritura pública núm. 1196 de 23 de junio de 1997, de la Notaría

Diecisiete de este Círculo. Ahora bien, no obstante la eventualidad de la existencia de instrumentos judiciales para lograr el efectivo cumplimiento de lo pedido en la demanda, se hará necesario examinar además si el incumplimiento alegado causa o pueda causar un perjuicio grave e inminente, actividad que no se cumplió de parte del a quo. Conforme con lo anterior, correspondía entonces no el rechazo in límine de la demanda, como aconteció, sino el estudio de las pretensiones y la adopción de la decisión de fondo correspondiente, favorable o no. Por lo expuesto, se revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se dispondrá la admisión la demanda, en los términos que consagra el artículo 13 de la ley 393 de 1997. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE REVOCAR el auto de 16 de junio de 1998, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por Luis Fernando López Páramo contra la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, ESP; y, en su lugar, DISPONE: PRIMERO.- ADMITIR la demanda presentada por Luis Fernando López Páramo contra la Oficina de Peticiones, Quejas y Reclamos de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá E.S.P. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que se adelante el trámite de ley. Cópiese, notifíquese y cúmplase Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada

por la Sala en su sesión de fecha veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Presidenta

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MARIO ALARIO MENDEZ

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ GERMAN AYALA MANTILLA

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS JULIO E. CORREA RESTREPO

MIREN DE LA LOMBANA DE M. JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO CLARA FORERO DE CASTRO

DELIO GOMEZ LEYVA RICARDO HOYOS DUQUE

ROBERTO MEDINA LOPEZ JUAN DE DIOS MONTES H.

DANIEL MANRIQUE GUZMAN CARLOS ORJUELA GONGORA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ MANUEL S. URUETA AYOLA

RECURSOS EN ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia de Aplicación Analógica / SEGURIDAD JURIDICA - Observancia Dos son las razones que me impelen a aclarar mi voto, la primera, disconformidad con la afirmación contenida en la parte motiva del fallo conforme a la cual la no inclusión del auto que rechaza la solicitud presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de las providencias susceptibles de recursos según el artículo 16 de la ley 393 de 1997 obedece a un evidente error del legislador que conlleva un vacío que deba suplirse por la vía analógica. Por el contrario lo que se

advierte es que el legislador fue sabio. Porque el rechazo de una solicitud sólo puede obedecer a dos razones: La primera, cuando ordenada la corrección de la misma, ella no se efectuare; y, la segunda, cuando no se aporte la prueba de haber constituido en renuencia a la autoridad contra la cual se dirige la acción. En ambos casos, no se justifica el recurso de apelación, puesto que la solicitud puede volver a ser formulada. Mal puede sostenerse, entonces, que la ausencia del recurso de apelación significa un vacío, cuando uno de los principios de la misma es la celeridad. La segunda, que mi voto afirmativo a la resolución adoptada estuvo sólo inspirado por el propósito de acabar con las posiciones contradictorias y perniciosas para la buena administración de justicia, que se venían dando entre la Secciones y aún dentro del seno de éstas, con desmedro de la imagen del Consejo de Estado y de la seguridad jurídica que debe emanar de todas sus decisiones.

ACLARACION DE VOTO

Consejero: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. Dos son las razones que me impelen a aclarar mi voto : La primera, mi disconformidad con la afirmación contenida en la parte motiva del fallo conforme a la cual la no inclusión del auto que rechaza la solicitud presentada en ejercicio de la acción de cumplimiento dentro de las providencias susceptibles de recursos según el artículo 16 de la ley 393 de 1.997 obedece a un evidente error del legislador que conlleva un vacío que deba suplirse por la vía analógica.

Por el contrario, lo que se advierte es que el legislador fue sabio. Porque el rechazo de una solicitud sólo puede obedecer a dos razones: La primera, cuando ordenada la corrección de la misma, ella no se efectuare; y, la segunda, cuando, no se aporte la prueba de haber constituido en renuencia a la autoridad contra la cual se dirige la acción. En ambos casos, no se justifica el recurso de apelación, puesto que la solicitud puede volver a ser formulada. Mal puede sostenerse, entonces, que la ausencia del recurso de apelación significa un vacío, cuando uno de los principios de la misma es la celeridad. La segunda, que mi voto afirmativo a la resolución adoptada estuvo sólo inspirado por el propósito de acabar con las posiciones contradictorias y perniciosas para la buena administración de justicia, que se venían dando entre las Secciones y aún dentro del seno de éstas, con desmedro de la imagen del Consejo de Estado y de la seguridad jurídica que debe emanar de todas sus decisiones. Como lo expresa el señor Consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz en su salvamento de voto, fui yo uno de los que, con idénticas razones a las que él expone, controvertí la decisión cuya motivación se transcribe en esta providencia. Bien pudiera mantener mi criterio, pero privan más las reflexiones antes expuestas, para plegarme a la decisión mayoritaria de la Sala Plena. Es más sano quemar las papeletas para que haya humo blanco. Atentamente,

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Providencias Susceptibles de Recursos /

RECHAZO DE ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procedencia / VACIO

NORMATIVO - Inexistencia Por la expresa disposición del art. 16 de la Ley 393 de 1997 las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento carecen de recursos, salvo la sentencia y el auto por el cual se deniegue la práctica de pruebas. No se trata pues, de un vacío, como se dijo en la providencia. Siendo así el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 16 de junio de 1998 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, debió rechazarse, por improcedente.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: MARIO ALARIO MENDEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1.998). En el artículo 16 de la ley 393 de 1.997 se dispuso: “ARTICULO 16. Recursos. Las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición que deberá ser interpuesto al día siguiente de la notificación por estado y resuelto a más tardar al día siguiente.” Entonces, por la expresa disposición de la ley, las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento carecen de recursos, salvo la sentencia y el auto por el cual se deniegue la práctica de pruebas. No se trata, pues, de un vacío, como se dijo en la providencia. Siendo así, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 16 de junio de

1.998 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, debió rechazarse, por improcedente.

MARIO ALARIO MENDEZ

AUTO QUE RECHAZA LA ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia de Impugnación Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala me aparto de la providencia dictada en el expediente de la referencia ya que considero que el auto de 16 de junio del presente año, proferido por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no era susceptible del recurso de impugnación y, por lo tanto, ha debido rechazarse éste por improcedente.

NOTA DE RELATORIA: Reitera el pronunciamiento de 11 de junio de 1998, Exp.

ACU - 258, Ponente: Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

SALVAMENTO DE VOTO Consejero: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala me he apartado de la providencia dictada en el expediente de la referencia ya que considero que el auto de 16 de junio del presente año, proferido por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no era susceptible del recurso de impugnación y, por lo tanto, ha debido rechazarse éste por improcedente.

Las razones de mi discrepancia son las mismas que expresé conjuntamente con el señor Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa en el salvamento de voto que hicimos al auto de 11 de junio del presente año, de la Sección Primera, con ponencia del señor Consejero doctor Libardo Rodríguez Rodriguez (Expediente

núm. ACU -258, Actor: David Lara Pineda), razón por la cual me remito a lo allí expresado, así: “…1La acción de cumplimiento fue consagrada en el artículo 87 de la Constitución política con miras a hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. Dicha acción fue reglamentada por la Ley 393 de 1997, en la cual se señaló que está sujeta a los principios, entre otros, de publicidad, prevalencia del derecho sustancial celeridad y eficacia. 2-. En orden a garantizar fundamentalmente los principios de celeridad y eficacia se dispuso un trámite ágil y sumario de la misma, entre ellos, la admisión o rechazo de la acción dentro de los tres días siguientes a la presentación de la demanda, su traslado al demandado por el mismo término, la notificación por estado de sus providencias al día siguiente de proferidas, un término probatorio de tres días, el proferimiento del fallo en primera instancia dentro de los veinte días siguientes a la admisión de la solicitud, plazo perentorio para el cumplimiento del fallo no superior de diez días y decisión de la impugnación en el término últimamente señalado. Siguiendo la misma filosofía, en materia de recursos el artículo 16 de la mencionada Ley 393 fue claro y expreso en señalar que las providencias que se dicten en el trámite de la acción de cumplimiento carecerán de recurso alguno, salvo dos: la sentencia, susceptible de impugnación o segunda instancia; y el auto que deniegue la práctica de pruebas, susceptible del recurso de reposición, interpuesto al día siguiente de la notificación por estado y resuelto a más tardar al

día siguiente. 3-. Dicha Ley previó también en su artículo 12 que la demanda es susceptible de admisión, corrección y rechazo. En cuanto a esta última decisión previó dos situaciones: que si la solicitud careciera de alguno de los requisitos señalados en el artículo 100 de la misma se prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de dos días, y si no lo hiciere en este término la demanda debe ser rechazada; y que en caso de que no se aportara la prueba del requisito de procedibilidad de la renuencia, el rechazo de la demanda procederá de plano. Significa lo precedente que el legislador consciente y deliberadamente excluyó de recursos la providencia que dispone el rechazo de la solicitud de la acción de cumplimiento. De manera que no resulta válida la afirmación que se hace en la providencia que motiva este salvamento en el sentido de que hubo "un evidente error del legislador, que conlleva un vacío que debe llenarse con la aplicación del artículo 181 del C.C.A.."' '-' ya que el legislador al reglamentar la " acción de cumplimiento sí reguló el auto de rechazo y tuvo claridad al no hacerlo pasible de recurso alguno. No puede perderse de vista que el hecho de que se rechace una demanda en que se incoe la acción de cumplimiento en manera alguna, impide que se pueda volver a ejercitar si se satisfacen los presupuestos de los artículos 80 y 10º de la Ley 393 de 1.997, ya que ésta en su artículo 7º le atribuye el carácter incaducable a dicha acción constitucional. Tampoco puede pasar inadvertido que lo que la Constitución erige

como derecho constitucional fundamental en cabeza de todas las personas en el artículo 31 es el principio de la doble instancia, pero referido a las sentencias judiciales, mas no a los autos, cuando estatuye que "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley". Resta por último observar que so pretexto de los principios de la prevalencia del derecho sustancial y del derecho de acceder a la administración de justicia no puede el juez estar enmendándole la plana al legislador, pues ello equivale tanto como a asumir funciones privativas de éste, con claro desconocimiento del principio de la separación de funciones y del orden jerárquico normativo imperante en Colombia". Fecha ut supra,

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Consejero ACCION DE CUMPLIMIENTO - Medio de Defensa Judicial / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Procedimiento Administrativo para su Efectividad Implícitamente y en forma injustificada la Sala admite que en efecto existe otra vía judicial para hacer efectivo el silencio administrativo positivo, como lo afirmó el tribunal, con fundamento en el art. 123 del Decreto Ley 2150 de 1995. Olvidó la Sala que lo que dicha norma contempla es un procedimiento administrativo tendiente a hacer efectiva la ocurrencia del mencionado silencio.

ACLARACION DE VOTO Consejero: RICARDO HOYOS DUQUE De acuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala, con todo respeto no comparto sin embargo su motivación.

Se afirma en la sentencia: "En el caso presente se rechazó la demanda como quedó señalado ,al

considerar que el accionante dispone de otros instrumentos de defensa judicial, frente a las pretensiones sin que el Tribunal Administrativo a quo se detuviera a examinar, frente a las pretensiones y al caudal probatorio, si mediante esa acción podía lograr el efectivo cumplimiento del "...silencio administrativo positivo sobre los dos actos administrativos de derechos de petición radicados con los núms. 172345 de 27 de diciembre de 1995 y 24577 de 29 de julio de 1997,..." cuya protocolización se realizó mediante la escritura pública núm. 1196 de 23 de junio de 1997, de la Notaría Diecisiete de este Círculo. Ahora bien, no obstante la eventualidad de la existencia de instrumentos judiciales para lograr el efectivo cumplimiento de lo pedido en la demanda, se hará necesario examinar además si el incumplimiento alegado causa o pueda causar un perjuicio grave e inminente, actividad que no se cumplió de parte del a quo.” implícitamente y en forma injustificada la Sala admite que en efecto existe otra vía judicial para hacer efectivo el silencio administrativo positivo, como lo afirmó el tribunal, con fundamento en el art. 123 del Decreto Ley 2150 de 1995. Olvidó la Sala que lo que dicha norma contempla es un procedimiento administrativo tendiente a hacer efectiva la ocurrencia del mencionado silencio. En efecto allí se señala que “Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del

silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar al de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutariedad del acto administrativo presunto.”

RICARDO HOYOS DUQUE

Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y ocho (1998)