CE-SP-EXP1999-NCA010

CESION PARCIAL DE OBLIGACION HIPOTECARIA A FOGAFINImprocedencia / ALIVIO A DEUDORES HIPOTECARIOS - Competencia / FOGAFIN - Extralimitación de facultades / REPRODUCCION DE ACTO DECLARADO NO AJUSTADO A DERECHO - Improcedencia / NORMA SOBRE VIGENCIA - Inexistencia de fundamento fáctico Es claro que mediante el artículo 1º de la resolución No. 001 de 1999 la Junta Directiva de FOGAFIN desconoció lo resuelto por esta corporación en la providencia enero 26 del año en curso y contra expresa prohibición legal, esto es lo establecido al efecto en los artículos 19 de la ley 137 de 1994 y 158 del Código Contencioso Administrativo, reprodujo en el citado artículo 1º de la Resolución objeto de control unas normas que esta Corporación declaró no ajustadas a derecho, por lo que en consecuencia, la Sala declarará no ajustado a derecho el artículo 1º de la Resolución No.0001 de 1999. En relación con el artículo 2º de la Resolución en cuestión, el cual establece que la misma rige a partir de su "publicación", se observa que dicha disposición está ajustada a lo previsto sobre la materia en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, pero ante la anterior declaratoria queda sin fundamento fáctico esta norma sobre vigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: DANIEL MANRIQUE GUZMAN

Santa Fe de Bogotá, D. C., mayo tres (3) de mil novecientos noventa y nueve

(1999).

Radicación número: CE-SP-EXP1999-NCA010

Actor: FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-FOGAFINDemandado: RESOLUCION 001 DE 1999 EXPEDIDA POR LA JUNTA

DIRECTIVA DE FOGAFIN.

Referencia: CONTROL DE LEGALIDAD Remite el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras a esta Corporación, para efecto del control inmediato de legalidad previsto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, la Resolución Nº 001 de febrero 8 de 1999.

ANTECEDENTES Con posterioridad a la notificación (febrero 3 de 1999) de la providencia de enero 26 del año en curso, mediante la cual esta Corporación conoció del control de legalidad respecto de las Resoluciones números 003, 004 y 005 de 1998, y resolvió declarar no ajustados a derecho los artículos 3° lit. e), 11 lit. e), 20 lit. a), 23 y 27 de la Resolución N° 003 de noviembre 25 de 1998, 6° de la Resolución 004 de 1998 y 3° y 5° de la Resolución N° 005 de diciembre 17 de 1998, con oficio de febrero 12 entró al despacho del ponente el memorial dirigido por el Director de FOGAFIN al Presidente del Consejo de Estado, a través del cual remite la Resolución Nº 001 de febrero 8 de 1999 (publicada en el Diario Oficial #43.496 de febrero 8/99), expedida por la Junta Directiva de dicho Fondo, para los efectos previstos en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, e igualmente adjunta un resumen

de los argumentos jurídicos y técnicos que determinaron la aprobación de la resolución. La citada resolución, expedida con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 11 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, modifica el literal b) del artículo 6º de la Resolución Nº 003 de 1998, en lo relativo a la “tasa de interés” al establecer que:

RESOLUCION No. 0001

(febrero 8 de 1999) (…) “ARTICULO PRIMERO: El literal b. del artículo sexto de la Resolución 003 de 1998 quedará así: ‘b. Tasa de interés: será equivalente a: (i) la corrección monetaria incrementada en trece (13) puntos, cuando quiera que el establecimiento de crédito haya hecho voluntariamente cesión parcial a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de la garantía hipotecaria que respalda la obligación a cargo del deudor beneficiario de los créditos a que se refiere el artículo primero de la presente Resolución; (ii) la corrección monetaria incrementada en ocho (8) puntos porcentuales, en los demás casos’. (…)” “ARTICULO SEGUNDO: Esta Resolución rige a partir de la fecha de su publicación.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante el Decreto N° 2330 de Noviembre 16 de 1998, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución y en desarrollo de lo previsto por la Ley 137 de 1994, declaró el estado de emergencia económica y social. En desarrollo de dicho Decreto, el mismo Gobierno expidió el Decreto Legislativo N°

2331 de Noviembre 16 de 1998, “Por el cual se dictan medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financieros y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias”. A su vez este Decreto fue reglamentado parcialmente por el decreto 2386 de 1998. Aunque la Corte Constitucional mediante la sentencia C-122 de marzo 1° de 1999 declaró la constitucionalidad del Decreto de Emergencia, es lo cierto que tal constitucionalidad estuvo circunscrita a “los subsectores para los cuales la Corte encuentra exequible la declaratoria de emergencia contenida en el Decreto No. 2330 de 1998 objeto de revisión, son los siguientes: los deudores individuales del sistema de financiación de vivienda UPAC; el sector de las organizaciones solidarias que desarrollan actividades financieras y de ahorro y crédito, se encuentren o no intervenidas o en liquidación; y, las instituciones financieras de carácter público”. Dentro de este marco habrán de entenderse los aspectos del control de legalidad que corresponde efectuar a la Sala en esta oportunidad. Adicionalmente es necesario precisar que mediante sentencia C-136 de marzo 4 de 1999, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del Decreto 2331 de 1998, habiéndolo encontrado, en general, ajustado a la Carta, con las excepciones y atemperaciones establecidas en la citada sentencia, que no recayeron sobre las

normas que han de estudiarse en esta oportunidad (arts. 6° y 11 del Decreto 2331 de 1998).

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala Plena de esta Corporación, de acuerdo con los artículos 20 y 37 ord. 2°, de la Ley 137 de 1994, es competente para conocer del control de legalidad impetrado, en cuanto las Resoluciones sometidas a éste se expidieron por autoridad nacional y contienen medidas de carácter general, dictadas en ejercicio de función administrativa y en desarrollo del Decreto Legislativo 2331 de 16 de noviembre de 1998.

2. Competencia de FOGAFIN.

En principio, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “FOGAFIN”, se halla expresamente autorizado, en especial por los artículos 11 a 14 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, para crear líneas de crédito destinada a deudores de créditos individuales hipotecarios otorgados para la financiación de vivienda, y para establecer los requisitos de los préstamos que se otorguen con cargo a dicha línea, en los términos y condiciones del mismo articulado.

3. Control de Legalidad Al respecto se observa que si bien FOGAFIN, al expedir la citada Resolución Nº 001 de 1999 dice obrar en uso de sus facultades legales y especial de las conferidas por el artículo 11 del Decreto Legislativo 2331 de 1998, y dice modificar el literal b) del artículo 6º de la Resolución Nº 003 de 1998 (norma que se declaró ajustada a derecho en la sentencia de esta Corporación de enero 26 de 1999), no

es menos cierto que mediante la citada norma se desconoce lo resuelto por esta Corporación en la mencionada providencia de enero 26 de este año, toda vez que mediante la misma se declararon “no ajustados a derecho”, entre otros, los artículos 3º lit. e) y 11 lit. e) de la Resolución Nº 003 de 1998, relativos a la constitución de hipotecas por parte del deudor y a favor de FOGAFIN, y a la cesión de las mismas a FOGAFIN por parte de los establecimientos de crédito.

En efecto: - El literal e) del artículo 3° de la citada Resolución establecía en punto a las garantías que “El deudor constituirá hipoteca a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sobre el inmueble que garantiza la obligación hipotecaria adquirida con el establecimiento de crédito.” Al respecto la Sala dijo que: “De la transcripción del texto se deduce claramente que la Junta Directiva del Fondo establece en él una exigencia, la constitución de nueva garantía hipotecaria, que no se halla consagrada en la norma superior. Si bien es cierto que el artículo 11 inc. 2° del Decreto 2331 de 1998 dispone que “Las condiciones de los créditos que se otorguen con cargo a la línea serán establecidas por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras”, lo que daría a entender que dicha Junta podría determinar ad-libitum tales condiciones, no lo es menos que a pesar de lo anterior el propio Decreto 2331 de 1998 se encargó de señalar en forma nimia dichas condiciones, como puede deducirse de la lectura integral de los

artículos 11 a 17.” “Dentro de esas condiciones para los créditos a que se refiere al artículo 11, ni en general para ninguna de las operaciones contempladas en el Capítulo Segundo del Decreto 2331 de 1998, se exigió la constitución de hipotecas adicionales para garantizar las operaciones que reglamenta, bajo el sugestivo epígrafe de “Normas de alivio a los deudores hipotecarios”. “Por el contrario, el citado Decreto 2331 de 1998 en el artículo 13 inc. 3°, único texto relativo a las “garantías”, estableció expresamente para una situación de financiamiento más compleja, como lo es la relativa a los deudores en mora, que los créditos a ellos otorgados “quedarán amparados con la garantía hipotecaria constituida por el deudor a favor de la entidad de crédito, en los mismos términos en que se ampara el crédito a favor de esta última”. “De acuerdo con lo anterior, si para el deudor en mora se exige sólo esta garantía para aliviar su situación, no se encuentra razón alguna para que en relación con el deudor que ha cumplido oportuna y cabalmente con sus obligaciones se establezca una especie de capitis diminutio y se le exija la constitución de una nueva garantía con los costos e incomodidades que ello apareja, y sobre todo sin fundamento legal para ello, motivo que determina que la Sala proceda a declarar que dicha norma no se encuentra ajustada a derecho.” “El literal e) del artículo 3° de la Resolución No. 003 de Noviembre 25 de 1998, que como ya se dijo no se ajusta a derecho, fue sustituido a

través del artículo 3° de la Resolución No. 005 de diciembre 17 de 1998 (que fue enviada con posterioridad y tal vez con el fin de atenuar el ostensible exceso en que incurrió la Junta Directiva del Fondo) el cual estableció que “Con el fin de que los establecimientos de crédito puedan dar cumplimiento a la obligación establecida en el inciso 4° del artículo 11 del Decreto 2331 de 1998, éstos cederán a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en la proporción correspondiente a cada crédito otorgado por este último, las hipotecas constituidas a favor de aquéllos por parte de sus deudores”. Al respecto se observa que se trata de la cesión de “hipotecas”, aspecto que parece dar a entender que se insiste en la constitución de la hipoteca a que se refería el literal sustituido, sin que el Decreto 2331 de 1998 hubiera facultado para ello toda vez que, se insiste, la única alusión a la garantía hipotecaria que respalda los créditos otorgados en desarrollo del Capítulo Segundo del Decreto 2331 de 1998 es la contenida en el inciso 3° del artículo 13 del mismo, aspecto que a juicio de la Sala determina un exceso en el ejercicio de la facultad por parte de la Junta Directiva de FOGAFIN, por lo que en consecuencia, se procederá igualmente a declarar que el artículo 3° de la Resolución No. 005 de diciembre 17 de 1998 no se ajusta a derecho.” “Adicionalmente otro motivo que determina el exceso en que incurrió el Fondo respecto del mencionado artículo 3° de la Resolución No.

005 de 1998, lo constituye la cesión de las hipotecas a FOGAFIN, ya que como lo ordena el inciso 4° del artículo 11 del Decreto 2331 de 1998 que dice reglamentar, es a la entidad financiera, como mandataria del Fondo, a quien en el evento de la mora del deudor le corresponde adelantar el proceso de ejecución, sin que se refiera para nada a la aludida cesión, que dicho sea de paso, dificultaría en grado sumo el cobro, pues la entidad financiera no estaría legitimada para ejercer la acción hipotecaria respecto de la parte cedida de la garantía.” “Resulta evidente también el exceso en el ejercicio de la facultad conferida a la Junta de FOGAFIN, cuando en el literal que se analiza se obliga al acreedor inicial a renunciar parcialmente a la garantía constituida en su favor por el deudor, sin que el Decreto 2331 la hubiese facultado para ello y en contravía de lo prevenido en el artículo 58 de la Constitución Política.” - El literal e) del artículo 11 de la Resolución 003 de 1998 establecía que “El establecimiento de crédito cederá a favor del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en la proporción correspondiente al crédito otorgado por este último, la hipoteca constituida a favor de aquel por parte del deudor”. En relación con esta disposición la Sala señaló: “De la lectura del citado literal y de las normas del Capítulo Segundo del Decreto 2331 de 1998 se deduce sin mayor esfuerzo que la Resolución edifica la institución de la cesión de hipotecas sin estar expresamente

autorizada por la normas superiores y contrariando su letra y espíritu.” “En efecto, contraría la letra cuando consagra una exigencia no contemplada en el Decreto 2331 de 1998, con lo cual además de violarlo, vulneraría el artículo 84 de la Constitución; y desconoce su espíritu, pues el Decreto 2331 y la misma Resolución 003 de 1998 disponen que la entidad financiera esta encargada de adelantar el cobro en su propio nombre y en el del FOGAFIN, mientras que la norma en cuestión ordena la cesión parcial de la garantía, situación que a no dudarlo, le impide el cumplimiento de la labor de cobro en la parte correspondiente al FOGAFIN, ya que como lo establece el inciso 3° del artículo 13 del Decreto 2331 de 1998, la garantía inicial constituida por el deudor a favor del establecimiento de crédito es la única exigida por la norma superior. Por lo anterior, siendo el titular de esta garantía el establecimiento de crédito, este se halla legitimado para hacerla efectiva sin necesidad de cesión alguna que, se insiste, dificultaría la gestión.” “Además, como se indicó en el acápite anterior, la obligación impuesta al acreedor de renunciar parcialmente a su garantía no está, ni podía estar, consagrada en el Decreto 2331 de 1998, con lo cual además de violarlo, se quebranta el artículo 58 de la Constitución Política.” De conformidad con lo anterior, es claro que mediante el artículo 1º de la Resolución Nº 001 de 1999 la Junta Directiva de FOGAFIN desconoció lo resuelto

por esta Corporación en la providencia enero 26 del año en curso y contra expresa prohibición legal, esto es, lo establecido al efecto en los artículos 19 de la Ley 137 de 1994 y 158 del Código Contencioso Administrativo, reprodujo en el citado artículo 1º de la Resolución objeto de control unas normas que esta Corporación declaró no ajustadas a derecho, por lo que en consecuencia, la Sala declarará no ajustado a derecho el artículo 1º de la Resolución Nº 0001 de 1999. En relación con el artículo 2º de la Resolución en cuestión, el cual establece que la misma rige a partir de su “publicación”, se observa que dicha disposición está ajustada a lo previsto sobre la materia en el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, pero ante la anterior declaratoria queda sin fundamento fáctico esta norma sobre vigencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E : Declarar no ajustada a derecho la Resolución Nº 001 de febrero 8 de 1999, expedida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras

FOGAFIN.

Cópiese, Publíquese, Comuníquese al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “FOGAFIN” y Archívese.

JAVIER DIAZ BUENO MARIO ALARIO MENDEZ

Vicepresidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ GERMAN AYALA MANTILLA

JESUS M. CARRILLO B. JULIO E. CORREA RESTREPO

SILVIO ESCUDERO CASTRO OSCAR ANIBAL GIRALDO C.

DELIO GOMEZ LEYVA RICARDO HOYOS DUQUE

DANIEL MANRIQUE GUZMAN ROBERTO MEDINA LOPEZ

JUAN DE DIOS MONTES CARLOS ARTURO ORJUELA G.

NICOLAS C. PAJARO P. HUMBERTO CARDENAS GOMEZ

JUAN ALBERTO POLO F. FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

LIBARDO RODRIGUEZ R. GERMAN RODRIGUEZ V.

JORGE SAADE MARQUEZ DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

MANUEL SANTIAGO URUETA A.

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria

Actor: Fondo de Garantías de Instituciones Financieras “FOGAFIN”

ACLARACION DE VOTO CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Finalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcances / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDADEfectos de la sentencia A términos del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el control inmediato de legalidad atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, persigue establecer la conformidad o no con el ordenamiento superior, de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos en ejercicio de las facultades conferidas ante la declaratoria del Estado de Excepción. Este control, como los demás de los que conoce la jurisdicción administrativa, es jurídico y no está sometido a restricción alguna y por lo mismo es un control de legalidad de carácter general, pues exige no sólo confrontar el acto con la ley y demás normas generales de rango

superior, sino también con la Constitución Política. Este alcance del control, que apunta a establecer la conformidad o no del acto enjuiciado con el ordenamiento general, no puede tener otra consecuencia distinta a la declaratoria de nulidad del mismo, en caso de existir contradicción con éste, manera como jurisdiccionalmente se garantiza la unidad del orden jerárquico normativo y se impide que la administración desconozca las "declaratorias de no ajustado a derecho" que ha venido efectuando la Sala Plena Contenciosa, pero que en la práctica, como se ha comprobado, llevan a enervar las previsiones del artículo 158 del C.C.A., conforme a las cuales ningún acto anulado podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas. Conforme a lo expuesto, considero que la parte resolutiva del fallo debió declarar la nulidad de la Resolución No. 001 del 8 de febrero de 1999 y no, como se hizo, declararla no ajustada a derecho.

ACLARACION DE VOTO

DEL DOCTOR FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de Mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Ref.: Expediente No.CA-010

Control de Legalidad

Actor : FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS.- Respetuosamente me permito disentir de la parte resolutiva de la sentencia proferida en el proceso de la referencia por las siguientes breves razones : 1.- Dispone el artículo 214.2 de la Constitución Política que “…Una ley estatutaria

regulará las facultades del Gobierno durante los Estados de Excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. 2.- El principio de legalidad, se sabe, preside la actuación y por consiguiente el ejercicio de las competencias de todas las autoridades y aún de los particulares que ejerzan transitoria o permanentemente funciones públicas. 3.- A términos del artículo 20 de la Ley 137 de 1994, el control inmediato de legalidad atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, persigue establecer la conformidad o no con el ordenamiento superior, de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos en ejercicio de las facultades conferidas ante la declaratoria del Estado de Excepción. 4.- Este control, como los demás de los que conoce la jurisdicción administrativa, es jurídico y no está sometido a restricción alguna y por lo mismo es un control de legalidad de carácter general, pues exige no sólo confrontar el acto con la ley y demás normas generales de rango superior, sino también con la Constitución Política. 5.- Efectuada la confrontación con el ordenamiento superior la sentencia de la jurisdicción contenciosa hace tránsito a cosa juzgada material, con efectos erga omnes respecto de las normas confrontadas y los hechos considerados en la providencia, lo cual permite, de manera obvia, acudir a la acción de simple nulidad, con posterioridad al ejercicio del control inmediato, por razones jurídicas o fácticas diversas a las ya falladas. 6.- Este alcance del control, que apunta a establecer la conformidad o no del acto

enjuiciado con el ordenamiento general, no puede tener otra consecuencia distinta a la declaratoria de nulidad del mismo, en caso de existir contradicción con éste, manera como jurisdiccionalmente se garantiza la unidad del orden jerárquico normativo y se impide que la administración desconozca las “declaratorias de no ajustado a derecho” que ha venido efectuando la Sala Plena Contenciosa, pero que en la práctica, como se ha comprobado, llevan a enervar las previsiones del artículo 158 del C.C.A., conforme a las cuales ningún acto anulado podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas. Conforme a lo expuesto, considero que la parte resolutiva del fallo debió declarar la nulidad de la Resolución No. 001 del 8 de febrero de 1999 y nó, como se hizo, declararla no ajustada a derecho. Con sentimientos de consideración,

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

Magistrado Consejo de Estado