CE-SP-EXP2000-NS089

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de aplicación indebida de norma substancial / INHABILIDAD DE ALCALDE - Condena por delito culposo / CONDENA POR PECULADO CULPOSO - Constituye inhabilidad para desempeñar cargo de alcalde Para la Sala el cargo anterior, no tiene ningún asidero, pues simplemente la Sección Quinta de la Corporación en la sentencia suplicada, examinó y encontró probado que para la fecha en que el citado señor se declaró elegido Alcalde Municipal, se hallaba en firme la sentencia de la autoridad penal, que lo había condenado por el delito de peculado culposo, situación que a la luz del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 lo inhabilitaba para el desempeño de funciones públicas. La circunstancia de que los hechos que dieron lugar a la condena penal hubieran sucedido en el año 1994, no tiene ninguna relevancia frente al fallo suplicado, pues el Juez Contencioso Administrativo en la acción pública electoral, sólo examinó si para la época de la elección se hallaba inhabilitado, situación que estableció con base en la sentencia penal, sin tener en cuenta la fecha en que se cometió el ilícito.

NOTA DE RELATORIA: La suplicada fue la sentencia 2085 del 5 de noviembre de

1998 Sección Quinta. INHABILIDAD DE ALCALDE - La genera la condena por peculado culposo, bien sea que se aplique norma constitucional o legal / DELITO CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO - Genera inhabilidad para desempeñar cargo de alcalde

Falta de aplicación del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Para el suplicante la anterior disposición, especial para los Alcaldes, vigente para diciembre de 1994, era la aplicable. Sin embargo no fue invocada en la demanda, ni en el fallo recurrido, incurriéndose de esa manera en violación de la ley sustancial por falta de aplicación: Si se hubiera aplicado dice, se habrían desestimado las pretensiones de la demanda. El anterior cargo no tiene vocación de prosperidad, de una parte como ya se advirtió, al haber sido condenado como autor material responsable de peculado culposo, quedó incurso en la causal de inhabilidad prevista en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Nacional antes transcrito y si se hubiera examinado su situación frente a la previsión del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, la decisión no hubiera sido distinta, toda vez que el ilícito por el cual fue condenado (peculado culposo), lesiona el patrimonio del Estado.

NOTA DE RELATORIA: La suplicada fue la sentencia 2085 del 5 de noviembre de

1998 Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil (2000).

Radicación número: S - 089

Actor: DANIEL SEVILLA CASA

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE BUENOS AIRES Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de

5 de noviembre de 1998 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

1. La demanda.- En ejercicio de la acción pública electoral DANIEL SEVILLA CASAS demandó del Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad de la elección del Alcalde Municipal de Buenosaires (Cauca), “… recaída en la persona del señor CLEMENTE LUCUMI GOLU, efectuada el día 30 de noviembre de 1997, declarada el día 2 de diciembre del mismo año y contenida en el ACTA DE ESCRUTINIO de los votos para Alcalde, de la correspondiente Comisión Escrutadora, fecha ut supra formulario E 26 A 6” Se afirmó en la demanda que dicho señor se encontraba inhabilitado para ser elegido Alcalde del Municipio de Buenosaires (Cauca), puesto que, mediante sentencia de 20 de mayo de 1997 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander de Quilichao, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal el 30 de julio del mismo año, había sido condenado a “… la pena principal de seis (6) meses de arresto, multa de diez mil pesos ($10.000) e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un (1) año, como autor material y responsable del delito de PECULADO CULPOSO.” En esas condiciones el acto de elección se hallaba viciado de nulidad, pues tal conducta está descrita en el artículo 17 de la Ley 190 de 1995 como causal de inhabilidad.

2. Sentencia de primera instancia.- El tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 2 de julio de 1998, declaró la nulidad del acto de elección de

CLEMENTE LUCUMI GOLU del Municipio de Buenosaires (Cauca) contenida en el Acta parcial de escrutinio de votos, para el período Constitucional de 1998 - 2000. Igualmente ordenó cancelar la respectiva credencial. Fundó la decisión en lo siguiente: Encontró probado que CLEMENTE LUCUMI GOLU, fue elegido Alcalde Municipal de Buenosaires (Cauca) el 30 de noviembre de 1997 y que en esa fecha pesaba sobre el mismo, sentencia condenatoria por el delito de peculado culposo, por lo tanto lo afectaba la inhabilidad especial consagrada en el Estatuto Anticorrupción, el delito por el cual se le condenó correspondía a los delitos contra la Administración Pública. Dijo sobre ese particular: “En estas circunstancias, le asiste razón al libelista en cuanto al actor soportaba condena al momento de su elección por delito contra el patrimonio del Estado y por lo tanto se hacía patente la inhabilidad consagrada en el ESTATUTO ANTICORRUPCION.” Estimó también que el habérsele reconocido el beneficio de ejecución condicional, no modificaba su situación frente a la causal de inhabilidad, pues como el mismo Tribunal lo sostuviera en oportunidades anteriores, dicho beneficio no le quita la calidad de condenado. Transcribió lo expuesto por el mismo Tribunal en sentencia 4 de octubre de 1990 y sentencia proferida por el Consejo de Estado el 20 de agosto de 1993 dictada en el proceso 1013. Ponente Doctor Miguel Viana Patiño, en las cuales trató un tema similar.

3. La sentencia suplicada.- La Sección Quinta de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión del aquo. Para el efecto, luego de referirse a las argumentaciones de la demanda, los planteamientos del Procurador Delegado, tanto en la primera como en la segunda instancia y los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, advirtió que en el proceso se había demostrado lo siguiente: - Que al Alcalde del Municipio de Buenosaires (Cauca) período 1998 - 2000

CLEMENTE LUCUMI GOLU, mediante sentencia se le impuso pena privativa de la libertad consistente en seis (6) meses de arresto, multa de diez mil pesos y pena accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de un año y que la sentencia quedó ejecutoriada el 4 de septiembre de

1997. La acción de revisión intentada ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue rechazada el 23 de febrero de 1998. En ese orden concluyó: “Esto indica que la condena impuesta al afectado y alcalde elegido se encuentra en firme y que estaba vigente para el 2 de diciembre de 1997, cuando se le declaró elegido como tal.” Advirtió también que la inhabilidad examinada provenía del inciso quinto del artículo 122 de la Carta, cuyo tenor es: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.”

Con base en lo anterior consideró la Sección Quinta, que no había duda acerca de que el delito de peculado en cualquiera de sus modalidades lesionaba el patrimonio del Estado. Finalmente dijo la Sección Quinta : “La disposición Constitucional tuvo su primera consagración en el artículo 95-11 de la Ley 136/94 en los mismos términos generales respecto de la acción, pero concretada al caso de los aspirantes a alcaldes que quedaron inhabilitados, sin condición ni restricción alguna. Luego se expidió la ley 190 de 1995, relacionada con la preservación de la moral en la Administración Pública y la erradicación de la corrupción administrativa. En el artículo 17, con otra redacción, se acogió el sentido de la prohibición general señalada en el artículo 122 para los servidores públicos comprendidos en el artículo 123 de la Carta: Pero se le agregó el beneficio de la rehabilitación, que contrariaba la limitada disposición constitucional que de ninguna manera permite que en adelante el condenado asuma de nuevo el manejo de asuntos oficiales. Por esto fue declarada inexequible esa parte del artículo 17 de la ley antecitada, mediante sentencia del 5 de febrero de 1996 de la Corte Constitucional. Es cierto que la Ley 200 de 1995, art.43-1, considera inhabilidad para desempeñar cargos públicos, haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública. Norma que le permite alegar al defensor, que derogó las anteriores y que, como no fue

citada por el demandante, la jurisdicción contencioso administrativa, que es rogada, debe rechazar las pretensiones que en este caso la ocupan. No comparte la Sala esa respetable apreciación, porque, ya se ha dicho en esta sentencia, que el carácter especialísimo de la ley 190 de 1995, precisamente llamada Estatuto Anticorrupción, la coloca en cierta forma en el pináculo moral con que quiso distinguirla el legislador; que la ley 190/95, con el art. 17 incrustó un nuevo artículo, el 59 A, en el Código penal, que fue citado por el demandante; que la Ley 200/95, es un estatuto disciplinario, que emana del art. 124 de la Carta, distinto del art. 122 que es la base fundamental de la prohibición examinada; que la Corte Constitucional, mediante sentencia posterior a la Ley 200/95, consideró vigente el art. 17 de la Ley 190/95; que, finalmente, la Ley 136/93 también se halla vigente, porque consagra la inhabilidad especial, para el caso concreto de los alcaldes, en el art. 95-11. Entonces, la conclusión es ineludible: tanto la norma constitucional, como las especiales de la ley de modernización de los municipios y el estatuto sobre la preservación de la moral administrativa y erradicación de la corrupción, acogen un sistema general y aconsejable para el caso de los servidores públicos que hubieren maltratado los bienes de la comunidad, cual es el de prohibirles para siempre el regreso al ejercicio de

cualquier función pública.” FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA El apoderado del señor CLEMENTE LUCUMI GOLU a través del presente recurso extraordinario, pretende se revoque el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado y en su lugar se desestimen las pretensiones de la demanda, ordenando las restituciones señaladas en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, solicitud que hace con base en las razones que a continuación se resumen: Hace una síntesis de los hechos que dieron lugar a la expedición de las sentencias proferidas por el Juez penal del Circuito de Santander de Quilichao, el 20 de mayo de 1997, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 30 de julio del mismo año, por medio de las cuales se le condenó por el delito de peculado en los términos ya indicados. Afirma que la sentencia incurrió en aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 lo mismo que del artículo 122 de la C.N. y falta de aplicación del artículo 29 ibídem, en consideración a que los hechos que dieron lugar a la imposición de la sanción penal, ocurrieron en la administración que se inició el 1º de enero de 1992 y culminó el 31 de diciembre de 1994, la Ley 190 entró en vigencia en el año 1995. Entiende el recurrente que no podía aplicarse la inhabilidad consagrada en la Ley 190 de 1995 por hechos ocurridos en el año de 1994. Dice que “… es claro que la inhabilidad es posterior a los hechos objeto de sanción.”. Por ello, los fallo tanto de

primera como de segunda instancia incurrieron en aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 190 de 1995, y como consecuencia se produjo también la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que, “Nadie podrá ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” - Se presenta aplicación indebida del artículo 122 de la Constitución Nacional, de una parte por no haber sido mencionado en la demanda y de la otra porque no tiene relación con el objeto de la controversia. - Falta de aplicación del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, norma que si estaba vigente para la época en que ocurrieron los hechos por los cuales las autoridades judiciales en lo penal condenaron al señor LUCUMI GOLU. Concreta así este cargo: “Esta disposición especial para los alcaldes municipales, vigente para diciembre de 1994 era la aplicable para determinar si los hechos objeto de condena inhabilitaron o no a CLEMENTE LUCUMI GOLU. Pero, no fue citada como norma violada en la demanda inicial ni fue aplicada en las sentencias de primera y segunda instancia, incurriéndose en una falta de aplicación de la citada disposición. Si se hubiera aplicado al presente caso, se habrían desestimado las pretensiones de la demanda inicial”. - Falta de aplicación del numeral 1º del artículo 43 de la Ley 200 de 1995. Dice que, si en gracia de discusión se acepta que el artículo 17 de la Ley 190 de 1995 fuera

aplicable al sub-lite, a pesar de referirse a hechos ocurridos en 1994, debió aplicarse el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 200 de 1995, el cual prescribe como inhabilidad para el desempeño de cargos públicos: “Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública…” Estima que el fallo recurrido violó esta disposición por falta de aplicación, puesto que según su contenido, el delito culposo sólo inhabilita para el ejercicio de funciones públicas, cuando se haya afectado el patrimonio del Estado, lo que no ocurrió en el presente caso. Interpretación errónea del numeral 1º del artículo 179 de la Constitución Nacional sobre este particular afirma: “El artículo 179 de la C.N. señala que no podrán ser congresistas “Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”. Al tenor de la citada norma, el señor CLEMENTE LUCUMI GOLU pudo ser elegido congresista, pues la disposición constitucional no inhabilita a quien haya sido condenado por delito culposo. Indudablemente, haciendo una interpretación sistemática de la norma en comento, se colige que, quien no esté inhabilitado para ser congresista, no puede estar inhabilitado para ser elegido alcalde por un mismo hecho. Es ostensiblemente de mayor trascendencia ser congresista de Colombia que ser alcalde de Buenos Aires ( C), por lo que puede aplicarse el

principio del derecho según el cual, el que puede lo más puede lo menos. La sentencia recurrida resulta en consecuencia violatoria de la norma constitucional en comento por INTERPRETACION ERRONEA, pues la carta debe interpretarse sistemáticamente, con lo cual se colige que se violó la norma en cita.” Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con el artículo 194 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica, la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. En orden a resolver el recurso extraordinario de súplica, parte la Sala de los siguientes aspectos que fueron demostrados en las instancias y que no son objeto de debate: - CLEMENTE LUCUMI GOLU fue elegido Alcalde del Municipio de Buenosaires (Cauca), para el período 1998 - 2000. - Para la fecha en que se declaró la elección como Alcalde - diciembre 2 de 1997se halla en firme la sentencia por medio de la cual la autoridad judicial en lo penal lo condenó “… como autor material y responsable del delito de “PECULADO CULPOSO”., el cual se encuentra catalogado en el Código Penal en el capítulo correspondiente a “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.” - No cabe duda acerca de que este delito (Peculado), en cualquiera de sus modalidades, lesiona el patrimonio del Estado.

El primer cargo que formula, lo hace consistir en que el Fallo suplicado incurre aplicación indebida del artículo 17 de la Ley 190 de 1995, norma consagratoria de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas, cuando el servidor ha sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado. Considera que no podía aplicarse tal disposición porque los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena penal, ocurrieron en el año de 1994 y la Ley 190 entró en vigencia en el año de 1995. Por la misma razón estima que se presenta falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone: “Nadie podrá ser condenado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” Para la Sala el cargo anterior, no tiene ningún asidero, pues simplemente la Sección Quinta de la Corporación en la sentencia suplicada, examinó y encontró probado que para la fecha en que el citado señor se declaró elegido Alcalde Municipal, se hallaba en firme la sentencia de la autoridad penal, que lo había condenado por el delito de peculado culposo, situación que a la luz del artículo 17 de la Ley 190 de 1995 lo inhabilitaba para el desempeño de funciones públicas. La circunstancia de que los hechos que dieron lugar a la condena penal hubieran sucedido en el año 1994, no tiene ninguna relevancia frente al fallo suplicado, pues el Juez Contencioso Administrativo en la acción pública electoral, sólo examinó si para la época de la elección se hallaba inhabilitado, situación que estableció con

base en la sentencia penal, sin tener en cuenta la fecha en que se cometió el ilícito. No tiene vocación de prosperidad el cargo. - Estima que se presenta inaplicación indebida del artículo 122 de la Constitución Nacional, de una parte porque no fue invocado en la demanda y de la otra porque no tiene relación con el objeto de la controversia. Para el efecto transcribe el inciso primero de la citada disposición Constitucional. Como se viene explicando, la sentencia suplicada encontró probado que para la fecha de la elección pesaba sobre CLEMENTE LUCUMI GOLU, una sentencia en firme por medio de la cual había sido condenado por peculado culposo, delito que en cualquier modalidad lesiona el patrimonio público. El Constituyente de 1991, inciso quinto del artículo 122 dispuso: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. La claridad de la disposición antes transcrita es incontrovertible, como también es innegable que CLEMENTE LUCUMI GOLU se hallaba incurso en la misma, pues se repite, para la fecha de la elección de Alcalde había sido condenado por peculado culposo, definido como delito contra la administración pública. No encuentra la Sala ninguna razón valida de la cual pueda deducir que se hubiera incurrido en aplicación indebida al analizar la situación del recurrente frente a dicho mandato Constitucional. - Falta de aplicación del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, cuyo tenor es: “Artículo 9º.- Inhabilidades. No podrá ser elegido ni

designado alcalde quien: 1). Haya sido condenado por más de dos años a pena privativa de la libertad entre los diez años anteriores a su elección, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos, siempre que no hayan afectado el patrimonio del Estado.” Para el suplicante la anterior disposición, especial para los Alcaldes, vigente para diciembre de 1994, era la aplicable. Sin embargo no fue invocada en la demanda, ni en el fallo recurrido, incurriéndose de esa manera en violación de la ley sustancial por falta de aplicación: Si se hubiera aplicado dice, se habrían desestimado las pretensiones de la demanda. El anterior cargo no tiene vocación de prosperidad, de una parte como ya se advirtió, el señor LUCUMI GOLU, al haber sido condenado como autor material responsable de peculado culposo, quedó incurso en la causal de inhabilidad prevista en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Nacional antes transcrito y si se hubiera examinado su situación frente a la previsión del numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, la decisión no hubiera sido distinta, toda vez que el ilícito por el cual fue condenado (peculado culposo), lesiona el patrimonio del Estado. - Falta de aplicación del numeral 1º del artículo 43 de la Ley 200 de 1995, el cual dispone: “Artículo 43. Otras inhabilidades. Constituyen además inhabilidades para desempeñar cargos públicos las siguientes: 1.- Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos

políticos o culposos salvo que estos hayan afectado la administración pública.” Afirma que el fallo suplicado violó la anterior disposición por falta de aplicación, a su modo de ver, y según la citada disposición, el delito culposo solo inhabilita para el ejercicio de funciones públicas, cuando se hayan afectado el patrimonio del estado, y en el presente caso, el delito por el cual fue condenado, no lo afectó. Como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia de 25 de junio de 1996 examinar la Constitucionalidad de la citada disposición: “Así precisado su sentido, podemos entonces concluir que el ordinal 1º artículo 43 consagra dos inhabilidades para ejercer cargos públicos a saber: - Haber sido condenado a pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos, o; - Haber sido condenado a pena privativa de la libertad por un delito culposo contra el patrimonio del Estado. … Y, la corte considera que siempre y cuando se halla la precisión del numeral anterior, la segunda inhabilidad se ajusta a la carta, pues es un desarrollo del artículo 122 superior que, como bien lo dice la vista fiscal; no distingue entre delitos dolosos o culposos.” Como reiteradamente se viene expresando, el señor LUCUMI GOLU, para la época de la elección se hallaba incurso en una causal especial, prevista en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución Nacional, la cual ha tenido desarrollo en diferentes disposiciones legales, como en las que se han citado y que el delito de peculado en cualquier modalidad lesiona el patrimonio del Estado, concluyendo

entonces que el cargo que se examina, carece de fundamento. Finalmente plantea que el fallo suplicado incurre en errónea interpretación del numeral 1º del artículo 179 de la Constitución Nacional, cargo del cual la Sala no se ocupa, por no haber sido objeto de examen tal disposición en la sentencia recurrida. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica no tiene vocación de prosperidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 5 de noviembre de 1998 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, CUMPLASE y una vez ejecutoriada devuélvase el expediente a la Sección de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 21 de marzo de 2000.

MANUEL S. URUETA AYOLA

Vicepresidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA GERMAN AYALA MANTILLA

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS ALEJANDRO ORDÓÑEZ

MALDONADO

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ

ENRIQUEZ

SILVIO ESCUDERO CASTRO DELIO GOMEZ LEYVA

RICARDO HOYOS DUQUE DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE B.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA

NICOLAS PÁJARO PEÑARANDA JUAN ALBERTO POLO

FIGUEROA

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR JULIO E. CORREA RESTREPO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria