CE-SP-EXP2000-NS184

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Errónea interpretación / ERRONEA INTERPRETACION - Falta de aplicación de norma substancial La interpretación errónea supone la aplicación del precepto pero con un alcance que no tiene. Por lo tanto no es lógico afirmar, jurídicamente, que la errónea interpretación conduzca a su falta de aplicación, como lo planteó el recurrente. Nótese la diferencia, casi sutil pero con trascendencia profunda, que se presenta cuando el juzgador de instancia estudia una norma substancial y decide no aplicarla, pues en este evento en la formulación del recurso extraordinario de súplica debe invocarse la causal de falta de aplicación a consecuencia de esa errada interpretación, para decidir no aplicarla. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación de norma substancial por falta de aplicación / COMPAÑÍA DE SEGUROS - Enajenación de salvamentos es actividad habitual de su objeto social / SALVAMENTOS - Su enajenación genera impuesto sobre las ventas Del artículo 437 se desprende que son sujetos pasivos del IVA, es decir responsables, no sólo los comerciantes sino también quienes realicen actos similares, siempre y cuando estos últimos ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos. En el caso en estudio, es cierto que las compañías de seguros no tienen como finalidad primordial la venta de salvamentos, pero este tipo de negociación sí está dentro del radio de acción de las mismas, pues la venta la ejecutan habitualmente. La ley no tuvo como factor primordial único para determinar el sujeto pasivo del tributo la naturaleza de comerciante; tuvo en cuenta las actividades de comercio,

independientemente de que el sujeto sea o no comerciante. Entonces, no puede pretender la recurrente que la venta de los bienes recibidos como salvamento se considere por fuera de la actividad habitual de su objeto social y, por tanto, no se le cobre el impuesto sobre las ventas, porque la cláusula de salvamento, contenida dentro del contrato de seguros de daños, hace parte integrante de éste. Lo que significa que la venta de salvamentos hace parte del giro habitual de sus negocios. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Respuesta a consulta no constituye norma substancial / CONCEPTO DE LA DIAN - Respuesta a derecho de petición no es acto administrativo En primer término la Sala precisa que ese concepto no es una norma substancial, porque la manifestación de la DIAN dada en la respuesta de la consulta hecha por la Asociación Bancaria, no es la que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas; el acto jurídico que crea el derecho a no ser responsable sobre el IVA, a las entidades bancarias, fue el decreto ley 3.541 de 1983, artículo 5º. Las respuestas al derecho de petición con el objeto de consultar a las autoridades, en forma verbal o escrita, en relación con las materias a su cargo “no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución” (art. 25). Por lo tanto esas respuestas a las consultas no son constitutivas de acto jurídico administrativo y, en consecuencia, no pueden constituir “norma substancial”. Ahora bien, en lo que atañe con lo argumentado por el censor respecto a que en la sentencia impugnada no cuenta el elemento de ser

comerciante o de ejecutar habitualmente actos similares a los de aquél; que solo cuenta, según la providencia, el elemento objetivo de la transferencia de dominio de bienes corporales muebles no excluidos, son alegaciones propias de instancia y por lo tanto no recaen en el ámbito del análisis, para la decisión, del recurso extraordinario súplica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: S-184

Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S. A.

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto, el día 8 de junio de 1999, por la sociedad Seguros Comerciales Bolívar S. A. contra la sentencia proferida, el día 23 de abril de 1999, por la

Sección Cuarta. La mencionada providencia confirmó el fallo dictado, el día 13 de agosto de 1998, por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Actuación de instancia:

1. Demanda Se interpuso en ejercicio de la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho.

a. Pretensiones: Se contienen en el escrito presentado, el día 22 de enero de 1998, por Seguros Comerciales Bolívar S. A. ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; se dirigieron contra la Nación (Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales).

Aluden, de una parte, a la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión Nos 0216 y 0218 de 23 y 30 de septiembre de 1997, respectivamente, practicadas por la División de Liquidación de la DIAN Administración Especial de Grandes Contribuyentes de esta ciudad, por medio de las cuales se establecieron los impuestos de ventas y las sanciones por inexactitud, a cargo de la sociedad demandante, por los períodos gravables del V y VI bimestres de 1994. De otra parte, a que se declare que no hay lugar al incremento de los impuestos de ventas ni a la imposición de las sanciones por inexactitud en las liquidaciones privadas presentadas por la entidad demandante por los períodos gravables del V y VI bimestres de 1994 y, en consecuencia, se declaren en firme tales liquidaciones por concepto de impuesto sobre las ventas (fol. 2). b. Hechos. La demandante presentó sus declaraciones tributarias bimestrales junto con las liquidaciones privadas así: V bimestre de 1994 $1.661.601.000 VI bimestre de 1994 $1.600.437.000

Total: $3.262.038.000

La División de Liquidación de la DIAN Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá, con el argumento de que la venta de salvamentos por parte de las compañías de seguros es gravable, efectuó los requerimientos especiales 207 y 220 de 23 y 30 de diciembre de 1996 con relación a los bimestres antes referidos. La actora respondió, oportunamente, dichos requerimientos y demostró, con fundamento legal, que la actividad primordial de las compañías de seguros no es la venta de los salvamentos.

También demostró que las cifras tomadas como salvamentos, por el quinto y por el sexto bimestre, estaban equivocadas, por lo cual pidió la confirmación de las liquidaciones privadas y la no imposición de sanciones por inexactitud. La respectiva División de Liquidación de la DIAN profirió las liquidaciones oficiales de revisión Nos. 0216 y 0218 de 23 y 30 de septiembre de 1997, respectivamente, en las cuales aceptó haber cometido un error aritmético al establecer las cifras de salvamentos; fijó el mayor impuesto sobre las ventas establecido en la etapa administrativa y la sanción por inexactitud, a cargo de la demandante: Período Mayor Impuesto Valor Sanción Total V bimestre /94 $ 44.729.000 $ 71.566.000 $ 116.295.000 VI bimestre/94 $ 61.612.000 $ 98.579.000 $160.191.000

TOTALES: $106.341.000 $170.145.000 $276.486.000

La anterior determinación oficial se sustentó en que la enajenación de salvamentos genera el aludido impuesto, por tratarse de bienes corporales muebles y porque las compañías de seguros están obligadas a liquidar y cobrar el IVA en la enajenación de los mismos. Esas liquidaciones oficiales de revisión fueron notificadas por correo certificado en las mismas fechas de su expedición. La demandante canceló los impuestos sobre las ventas conforme a las liquidaciones privadas presentadas por el V y VI bimestres de 1994 (fols. 3 y 4).

2. Actuación procesal.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta) dictó sentencia,

el día 13 de agosto de 1998, mediante la cual, de un lado, anuló parcialmente las resoluciones demandadas, en cuanto impusieron sanción a la sociedad demandante por inexactitud en la liquidación del impuesto sobre las ventas, por el quinto y sexto bimestre de 1994 y, en consecuencia y de otro lado, declaró que dicha sociedad no está obligada a pagar ninguna suma (fols. 146 a 157). Ambas partes interpusieron recurso de apelación, el cual les fue concedido. III Sentencia recurrida. En ella se confirmó la providencia apelada y en su motivación se trataron varios puntos: Entró a dilucidar si fue cierto o no que se vulneró el artículo 264 de la ley 223 de 1995 por la no aplicación del Concepto N° 18.229 de 1984 expedido por la Dirección de Impuestos Nacionales. Dijo, que en ese concepto se consideraron excluidas del gravamen las ventas de los bienes recibidos por los bancos a título de dación en pago, exclusión que fue ratificada en el Concepto N° 069 de enero de 1997, expedido por la misma entidad. En el concepto últimamente mencionado se negó el mismo tratamiento para las compañías aseguradoras por la venta de salvamentos; se dirigió a la Asociación Bancaria de Colombia; se precisó que cuando las entidades bancarias venden los bienes recibidos a título de dación en pago no serán responsables del impuesto a las ventas, teniendo en cuenta que esa condición de comerciantes “’la ejercen de una manera particular, por cuanto la actividad primordial de estas entidades es de un servicio financiero, más no de vender habitualmente bienes, que en muchas ocasiones se ven forzados a

ello, por la situación comercial de recibirlos como dación en pago’”. Dedujo que dicho concepto no puede ser aplicado a las aseguradoras pues no son instituciones financieras a términos de los artículos 1 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (decreto 663 de 1993), sino que son entidades aseguradoras que pertenecen al sistema financiero y asegurador. Señaló, en relación con el segundo Concepto mencionado, el No. 069 de 1997, que no hay duda que no puede ser aplicado, pues las liquidaciones, objeto de la controversia, fueron expedidas en el año de 1994 y ese concepto lo fue en el año de 1997. Concluyó, por lo anterior, que la actora no podía excluir del gravamen sobre las ventas las enajenaciones de salvamentos con base en el Concepto 18.229 de 1984 y al amparo del artículo 264 de la ley 223 de 1995, por cuanto la aplicación de los conceptos escritos con base en los cuales los contribuyentes pueden sustentar sus actuaciones ante la Administración y la Jurisdicción no surge de su voluntad sino del contenido mismo del concepto. Concluyó, partiendo de la interpretación armónica de las normas mercantiles y financieras así como del Estatuto Tributario, en primer término, que la demandante es responsable del IVA sobre las ventas de salvamentos, pues no existe venta de salvamentos independiente del contrato de seguro, sino como resultado del contrato; la venta se realiza dentro del giro ordinario de sus negocios. En segundo término, que la venta de tales bienes no fue excluida expresamente del impuesto y, el artículo 437 del Estatuto Tributario no da cabida a la interpretación que hizo la actora.

Señaló que no existe objeción respecto a la naturaleza de los bienes objeto de enajenación, denominados bienes corporales muebles, cuya transferencia de dominio, bien a título gratuito u oneroso, sin importar la designación que se dé a los contratos o negocios, se consideran ventas, según lo establece el artículo 421 del Estatuto Tributario, sin que estén expresamente excluidas del referido gravamen. Definió, de todo lo anterior, que las resoluciones administrativas demandadas se ajustan a derecho en cuanto a la determinación oficial del impuesto sobre las ventas, generado en la enajenación de los bienes de salvamento y que, por tanto, no le asiste razón a la sociedad demandante en sus alegaciones. Dijo, respecto de la inconformidad planteada por la entidad demandada en cuanto a la sanción por inexactitud, compartir las apreciaciones del Tribunal, en el sentido de que los datos declarados por la actora son ciertos y que el menor impuesto liquidado obedeció a una diferencia de criterios sobre un punto eminentemente jurídico, lo cual no configura un hecho irregular sancionable. Por tal razón consideró que no prosperaba lo alegado por la demandada (fols. 227 a 259). Contra ese fallo la parte actora interpuso recurso extraordinario de súplica (art. 194 C.C.A modificado art. 57 ley 446 de 1998), el día 8 de junio de 1999.

IV. Censuras contra la sentencia.

A. Proposiciones: · Por interpretación errónea del artículo 437 del Estatuto Tributario, que condujo a su no aplicación, y · Por falta de aplicación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política.

B. Fundamentación de los ataques:

1. Por interpretación errónea del artículo 437 del Estatuto Tributario.

En primer lugar transcribió la parte que consideró pertinente de la citada norma, así: “Son responsables del impuesto ( ) a) En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en lo que actúen y quienes, sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos ( ) (he subrayado.” En segundo lugar aseveró que esa disposición fue tomada literalmente del artículo 5 del decreto ley 3.541 de 1983, respecto del cual la DIAN, por medio del Concepto N° 18.229 de 1984, dijo que para entender la calidad de comerciantes era necesario examinar cuál era la actividad primordial del particular para ver si correspondía a la venta de mercancías o a otra actividad, como un servicio financiero, pues si la actividad primordial no correspondía a las ventas no resultaba responsable del impuesto de ventas. Estimó que no tiene la calidad de comerciante y por tal razón está exenta de pagar el impuesto a las ventas sobre los salvamentos. Agregó, con cita de doctrina y jurisprudencia, que “en la sentencia impugnada para nada cuenta el elemento de ser ‘comerciante’ o de ejecutar ‘habitualmente actos similares’ a los de aquél. Solo cuenta, según la providencia, el elemento objetivo de la ‘transferencia de dominio de bienes corporales muebles no excluidos’. Es evidente que si la transferencia de dominio en referencia la realiza una persona que no resulta responsable del impuesto, conforme al artículo 437 del E. T., la obligación de

pagar el impuesto no puede nacer a la vida jurídica, pues no puede existir una obligación sin sujeto pasivo, esto es sin responsable por el pago del impuesto”.

2. Por falta de aplicación, de los artículos 13 y 363 de la Constitución

Política. Hizo referencia al contenido de esos artículos, respectivamente, sobre los dos principios de igualdad de todos ante la ley y el de trato igual por parte de las autoridades y el fundamento del sistema tributario en otro principio, el de equidad. Luego citó jurisprudencia sobre el primero de tales principios. Reiteró lo ya anotado con relación al Concepto expedido por la DIAN y agregó que si en éste se interpretó que los bancos no son responsables del impuesto por las ventas de bienes que reciben en pago de sus créditos, lo mismo debe aplicarse a las compañías de seguros a fin de respetar el principio de la igualdad; consideró al respecto, que en esas dos situaciones la enajenación de bienes es accidental, ya que la actividad primordial consiste en otra operación completamente diferente: la captación y colocación de dineros en el caso de los bancos y la celebración del contrato de seguros en el caso de las compañías del ramo. Destacó, en primer lugar, que no hay lugar a impuesto sobre las ventas en el caso de venta de bienes de salvamento de compañías aseguradoras porque al igual que en los bancos, que están exentos de este impuesto, cuando realizan la aceptación de dación en pago de sus deudores, las Compañías Aseguradoras deben tener igualdad en ese trato. En segundo lugar, afirmó que la diferencia en el título de adquisición, de venta de bienes de salvamento y por aceptación de pago en esos dos tipos de

entidades no es la causa para que en el primer caso si se aplique el IVA. Señaló además que el artículo 264 de la ley 223 de 1995 prevé que los conceptos emitidos por la Dirección de Impuestos son obligatorios para la Administración Tributaria y así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional. Afirmó, finalmente, que al no aplicarle a las compañías de seguros el referido Concepto, el cual debe tener un alcance general, se violan los principios de igualdad y equidad tributaria (fols. 1 a 10).

V. Trámite del recurso extraordinario.

Seguros Comerciales Bolívar recurrió extraordinariamente en súplica el referido fallo de instancia, el día 8 de junio de 1999, ante la Sección Cuarta de esta Corporación. Mediante auto proferido el día 25 del mismo mes se concedió para ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dicho recurso y se ordenó la remisión del expediente a la Secretaría General de esta Corporación (fols. 18 y 19). Efectuado el correspondiente reparto, el ponente de la Sala indicada lo admitió, el día 30 de agosto del mismo año (fol. 28). El día 17 de septiembre de 1999, se dispuso correr traslado a las partes, por el término común de diez días. La parte opositora al recurso (demandada en el proceso): · solicitó la negativa de prosperidad por pretenderse en forma equivocada la aplicación del Concepto 18.229 de 1984 y la no aplicación de otro concepto el No. 069 del 28 de enero de 1997, expedidos por la DIAN; · agregó que se equivocó el recurrente cuando partió del supuesto de que

en la sentencia recurrida no se tuvo en cuenta para nada ni el elemento “comerciante” ni la expresión “ejecutar habitualmente actos similares” y que lo único que prevalece es el elemento objetivo de la “transferencia de dominio de bienes corporales muebles no excluidos”; · aseveró que la venta de bienes recibidos como dación en pago por los Bancos y los salvamentos por las compañías de seguros no son iguales. Negó que sea cierto lo afirmado en el recurso respecto a que “tanto en el caso de captación y colocación de dineros en el banco como en el de las compañías de seguros la venta de bienes es accidental”, pues considera que en el caso de las operaciones de los bancos no se pacta ninguna forma de pago con bienes muebles corporales, ello surge como una forma no regular de pagar las obligaciones que nacen del contrato, por ello la venta de bienes recibidos en dación en pago es una situación accidental. Por el contrario, aseveró que en los contratos de seguro, una vez ocurrido el siniestro e indemnizado los perjuicios que causó éste, los bienes salvados en los cuales se subroga el asegurador por disposición legal hacen parte del contrato de seguro y por lo tanto se puede concluir con certeza que esa venta no es accidental. Expresó que en el contrato de seguros no es de recibo la expresión “aceptar bienes”, pues no es que la compañía de seguros acepte el bien sino que éste constituye el salvamento y éste a su vez hace parte del contrato de seguros. En resumen expresó que la actividad de las entidades bancarias es la de prestar un servicio financiero y no la venta de bienes, por lo tanto la venta de éstos no genera el pago de impuestos, mientras que la venta de salvamentos

por parte de las compañías de seguros sí pues aquella se realiza en ejercicio de su actividad y en consecuencia sobre esos actos de enajenación si recae dicho impuesto (fols. 32 a 40 c. 1). La Procuradora Delegada del Ministerio público al descorrer el traslado, manifestó respecto del primer cargo (violación del artículo 437 del Estatuto Tributario, decreto 624 de 1989, por errónea interpretación) que el fallo del Consejo de Estado no hizo ninguna interpretación de aquella norma y que la decisión, en cuanto a la venta de salvamentos, se fundamentó en los artículos 420 y 421 del mismo Estatuto y por lo tanto el cargo no debe ser acogido. En lo que atañe con el segundo cargo (violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política), expresó que debe rechazarse por cuanto el concepto a que se refiere (18.220 de 1984) no tiene que ver con Compañías de Seguros ni con la venta de “salvamentos”, sino con entidades bancarias. Finalmente, dijo: “El fallo recurrido aclara aún más, esta afirmación, al observar que el mencionado Concepto alude a la ‘enajenación de talonarios de cheques efectuada por el Banco a sus clientes’ y ‘a la venta de los bienes recibidos en dación en pago por las instituciones financieras’, situaciones estas que son bien distintas de la ‘enajenación de bienes que las compañías de seguros han recibido como salvamento” (fols. 48 a 51). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes,

VI. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo pronunciarse, para decidir, sobre el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia proferida, el día 23 de abril de 1999, por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante la cual se confirmó la de primer grado.

El desarrollo de esta primera parte considerativa se hará en dos acápites, uno relativo a las generalidades en el recurso extraordinario de súplica y el otro al caso especial.

A. Generalidades sobre el recurso extraordinario de súplica.

La ley 446 que entró en vigencia el día 7 de julio de 1998 creó el recurso extraordinario de súplica (art. 57, correspondiente al 194 del C.C.A).

Su contenido es el siguiente: “El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas substanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluídos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas substanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo

concederá o rechazará. Admitido el recurso por el ponente en Sala Plena, se ordenará el traslado a las demás partes para alegar por el término común de diez (10) días. Vencido el término de traslado, dentro de los treinta (30) días siguientes se registrará el proyecto de fallo. Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que debe reemplazarla. Si la sentencia recurrida tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar. Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil. La interposición de este recurso no impide la ejecución de la sentencia. Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma, prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquélla. El ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando se decida”. Por consiguiente, se infiere de lo transcrito, que el objeto del indicado recurso extraordinario es el de velar por la correcta aplicación de las leyes de

contenido substancial. 1. ¿Qué son normas substanciales?. Son los actos jurídicos de la República con fuerza material de ley, que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas. Las leyes se han clasificado en sustantivas y adjetivas, las primeras, también denominadas substanciales o materiales, son las que consagran los derechos y las obligaciones de las personas; las adjetivas, también llamadas instrumentales o procesales, son las que regulan el procedimiento para hacer efectivos esos derechos substanciales y las que determinan los medios de prueba, su producción y la manera de valorarlos. Es el contenido de la norma y no su ubicación en los códigos sustantivos lo que determina su naturaleza sustancial. Las normas substanciales o materiales reconocen los derechos objetivos de las personas, son las que resuelven el conflicto directamente; encierran un supuesto, cuya realización da nacimiento a las consecuencias jurídicas de la norma. La jurisprudencia, de la Corte Suprema de Justicia, distingue entre ley substancial o material y ley procesal o instrumental. Expresa: “Por sabido se tiene que las normas substanciales, a cuyo quebranto se refiere precisa e invariablemente la causal primera de casación, son aquellas que en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación. Por consiguiente, no tienen categoría substancial y, por ende, no pueden fundar por sí solas un cargo en casación con apoyo en la causal dicha, los preceptos legales que, sin embargo de encontrarse en los Códigos sustantivos, se limitan a definir

fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de éstos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinativas o reguladoras de la actividad in procedendo” (1). Por lo cual se concluye que es causal del recurso antecitado la violación de normas que creen, modifiquen o extingan relaciones jurídicas concretas.

2. Modalidades de la violación directa.

Son de tres clases: Por omisión o falta de aplicación y por comisión de dos formas: o por aplicación indebida o errónea interpretación.

Es decir, por falta de aplicación cuando se dejó de aplicar el precepto correcto; por aplicación indebida cuando se aplicó la norma que no gobierna la materia; y, finalmente por interpretación errónea cuando a pesar de que se aplica la norma que regula el caso se le da un alcance diferente.

B. Caso concreto: Como ya se indicó la acusación a la sentencia de instancia se contiene en dos cargos: por errónea interpretación y por falta de aplicación. 1 G. J. t. CLI, p. 254.

1. Errónea interpretación.

La interpretación errónea supone la aplicación del precepto pero con un alcance que no tiene. Por lo tanto no es lógico afirmar, jurídicamente, que la errónea interpretación conduzca a su falta de aplicación, como lo planteó el recurrente. Nótese la diferencia, casi sutil pero con trascendencia profunda, que se presenta cuando el juzgador de instancia estudia una norma substancial y decide no aplicarla, pues en este evento en la formulación del recurso extraordinario de súplica debe invocarse la causal de falta de aplicación a

consecuencia de esa errada interpretación, para decidir no aplicarla. Con dicha precisión se pasa a estudiar el cargo. Recuérdese que se acusó la sentencia por dar una interpretación equivocada del artículo 437 del Estatuto Tributario, porque a juicio del recurrente debió darse a la norma la misma interpretación contenida en Concepto 18.229 de julio 18 de 1984 emitido por la DIAN, en relación con los bancos, para no tenerlos como sujetos pasivos del IVA, cuando enajenan bienes que les han sido entregados en dación en pago. El contenido de la norma invocada como erróneamente interpretada, prevé: “Artículo 437. Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos.

Son responsables del impuesto: a) En las ventas, los comerciantes cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en los que actúen y, quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos” De esa norma se desprende que son sujetos pasivos del IVA, es decir responsables, no sólo los comerciantes sino también quienes realicen actos similares, siempre y cuando estos últimos ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos.

En el caso en estudio, es cierto que las compañías de seguros no tienen como finalidad primordial la venta de salvamentos, pero este tipo de negociación sí está dentro del radio de acción de las mismas, pues la venta la ejecutan habitualmente. La ley no tuvo como factor primordial único para determinar el sujeto pasivo del tributo la naturaleza de comerciante; tuvo en cuenta las actividades de

comercio, independientemente de que el sujeto sea o no comerciante. Entonces, no puede pretender la recurrente que la venta de los bienes recibidos como salvamento se considere por fuera de la actividad habitual de su objeto social y, por tanto, no se le cobre el impuesto sobre las ventas, porque la cláusula de salvamento, contenida dentro del contrato de seguros de daños, hace parte integrante de éste. Lo que significa que la venta de salvamentos hace parte del giro habitual de sus negocios.

En efecto: Nótese que el asegurador que paga una indemnización se subroga, por ministerio de la ley, en los derechos del asegurado hasta concurrencia de su importe (art. 1.096 del C. de Co.).

Ahora bien, subrogado el asegurador, por ministerio de la ley, en los derechos del asegurado, éste debe traspasar la propiedad del objeto del contrato de seguro como requisito para el pago del valor asegurado en los seguros de daños y, tal obligación se halla estipulada en una cláusula del contrato de seguro suscrito entre asegurador y asegurado. Se recaba, que es inherente al contrato de seguros subrogarse en los derechos de los asegurados y, por ende, la enajenación de los bienes recibidos en tal calidad, no puede calificarse de meramente accidental dentro del giro ordinario de sus negocios. Tampoco puede asimilarse el cumplimiento de la actividad, de venta de salvamentos, a la que cumplen los bancos en relación con los bienes que reciben en dación en pago, porque no corresponde al desarrollo, naturaleza y finalidad de la operación bancaria pactar en los contratos celebrados para el otorgamien