CE-SP-EXP2000-NS643

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Término de duración de la cláusula de caducidad / CLAUSULA DE CADUCIDAD - Imposibilidad de aplicarla Frente al primer cargo, observa la Sala que si bien es cierto que la sentencia de la Sala Plena que se estima contrariada afirma que la cláusula de caducidad dura tanto como el contrato, también lo es que la sentencia suplicada de la Sección Tercera en manera alguna está contradiciendo dicha afirmación, pues lo que en realidad sostiene es que como quiera que medió una solicitud por parte de PROMEC, quien demostró que se encontraba en la circunstancia prevista en la cláusula decimosexta del contrato núm. 2186, esto es, en imposibilidad de cubrir siquiera los costos de utilización de los espacios y de los servicios de grabación obligatorios, el uso de tal prerrogativa, que no se condicionó al hecho de que la concesionaria no estuviera en mora, enervaba la posibilidad de la Administración de terminar el contrato a través de la cláusula exorbitante de caducidad.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia R-067 del 95/02/08 de Sala Plena. La suplicada fue la sentencia de Sección Tercera 11481del 96/07/22, Actor:

Corporación Promotora de Medios de Comunicación RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia de debate probatorio en esta instancia De otra parte, la pretendida aplicación del artículo 1609 del C.C. al asunto sub exámine no es procedente por ser ajena al objeto del recurso de súplica, dado que, en primer lugar, la Sección Tercera concluyó que se probó que para la fecha de la

solicitud presentada por PROMEC para dar por terminado el contrato de conformidad con lo establecido en su cláusula decimosexta la deuda en mora de la demandante no excedía el 75% de la garantía otorgada (folio 459) y, en segundo lugar, porque aún en el supuesto de no mediar tal prueba en el expediente, por no constituir el recurso de súplica una tercera instancia, no es esta la oportunidad para llevar a cabo un debate probatorio, ya que el mismo debió surtirse en las instancias que precedieron al presente recurso.

NOTA DE RELATORIA: La suplicada fue la sentencia de Sección Tercera 11481del

96/07/22, Actor: Corporación Promotora de Medios de Comunicación RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de contrariedad jurisprudencial / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Sentencia suplicada no se basó en éste Resalta la Sala que el punto de derecho de la jurisprudencia invocada difiere totalmente del de la sentencia recurrida en súplica, la cual no se basa en el incumplimiento de los sujetos de la relación contractual, sino en el hecho de que la Administración carecía de competencia temporal para declarar la caducidad del tantas veces referido contrato.

NOTA DE RELATORIA: La suplicada fue la sentencia de Sección Tercera 11481del

96/07/22, Actor: Corporación Promotora de Medios de Comunicación

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil (2000

Radicación número: S-643

Actor: CORPORACION PROMOTORA DE MEDIOS DE COMUNICACION

“PROMEC” Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE RADIO Y TELEVISION La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo procede a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 22 de julio de 1996. I.- ANTECEDENTES 1.- La Corporación Promotora de Medios de Comunicación PROMEC, mediante apoderado y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 86 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Instituto Nacional de Radio y Televisión - INRAVISION, a fin de que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones:

A. Que la inejecución de las obligaciones a cargo de la demandante derivadas de los contratos de concesión de espacios de televisión núms. 2186 y 2240 no es imputable a su culpa, sino a la de la propia entidad contratante, esto es,

INRAVISION.

B. Como consecuencia de lo anterior, PROMEC no está ni ha estado en mora de cumplir tales obligaciones.

C. Se declare la nulidad de la Resoluciones núms. 291 del 30 de enero y 1175 del 16 de abril, ambas de 1991, por medio de las cuales, respectivamente, se declaró la caducidad administrativa del contrato de concesión de espacios de televisión núm. 2186 de 1987, y se resolvió el recurso de reposición propuesto contra la primera de las citadas, confirmándola.

D. Se declare la nulidad de la Resoluciones núms. 303 del 1o. de febrero y

1174 del 16 abril de 1991, a través de las cuales, respectivamente, se declaró la caducidad administrativa del contrato de concesión de espacios de televisión núm. 2240 de 1987, y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera de las citadas, confirmándola.

E. Se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 1545 de 18 de mayo y 5753 de 15 de diciembre, ambas de 1992, a través de las cuales INRAVISION liquidó unilateralmente el contrato de concesión de espacios de televisión núm. 2186 del 28 de mayo de 1987 y resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra dicha liquidación, en cuanto incluyó en la primera de las citadas resoluciones la cláusula penal pecuniaria por la cantidad de $139.020.649.00.

F. Se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 1544 de 16 de mayo y 5752 de 15 de diciembre, ambas de 1992, a través de las cuales INRAVISION liquidó unilateralmente el contrato de concesión de espacios de televisión núm. 2240 del 25 de septiembre de 1987 y resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra dicha liquidación, en cuanto incluyó en la primera de las citadas resoluciones la cláusula penal pecuniaria por la suma de $19.609.338.00.

G. En virtud de todo lo anterior se condene a INRAVISION a reembolsar a PROMEC cualquier cantidad pagada directamente por ella, por concepto de las penas por incumplimiento impuestas a través de las Resoluciones núms. 291, 303,

1544 y 1545, ajustada de acuerdo con el IPC certificado por el DANE.

H. Se condene a INRAVISION a pagar a PROMEC intereses sobre las sumas sufragadas por esta última a título de cláusula penal, como consecuencia de las resoluciones demandadas, de conformidad con el artículo 884 del C. de Co., desde la fecha en que se hayan hecho efectivas, hasta cuando sean reeembolsadas por el Instituto.

I. Se condene a INRAVISION a reembolsar a PROMEC las sumas por ella pagadas en favor de la Compañía de Seguros Colmena S.A. o a cubrir el valor de las obligaciones que surjan a cargo de la demandante y en favor de Seguros Colmena S.A., como consecuencia del cobro de la póliza núm. 07-24153-0, en cuanto al valor de la cláusula penal se refiere, expedida por la citada compañía para garantizar el cumplimiento del contrato núm. 2186. La condena deberá abarcar el ajuste por inflación, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE y los intereses sobre el valor ajustado, de conformidad con el artículo 884 del C.C.A., liquidados desde la fecha en que la compañía de seguros haya pagado a INRAVISION el valor de la reclamación elevada con base en la mencionada póliza.

J. Se condene a INRAVISION a reembolsar a PROMEC las sumas por ella sufragadas en favor de la Compañía de Seguros Grancolombiana S.A. o a cubrir el valor de las obligaciones que surjan a cargo de PROMEC y en favor de la última, como consecuencia del cobro de la póliza núm. 34315, en cuanto al valor de la

cláusula penal se refiere, expedida por la citada compañía para garantizar el cumplimiento del contrato núm. 2240. La condena deberá abarcar el ajuste por inflación, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE y los intereses sobre el valor ajustado, de conformidad con el artículo 84 del C.C.A., liquidados desde la fecha en que la compañía de seguros haya pagado a INRAVISION el valor de la reclamación elevada con base en la mencionada póliza.

K. Se condene a INRAVISION a indemnizar a la demandante, con base en el dictamen pericial que se practique para el efecto, los perjuicios que le ha causado o que le cause con la expedición de las resoluciones demandadas, en cuanto la han inhabilitado para participar en la licitación de espacios de televisión núm. 1 de 1991 y que, por lo tanto, le han impedido celebrar los correspondientes contratos de concesión de espacios de televisión tanto para la programación ordinaria como para la correspondiente a los días festivos, por una parte, y, por otra, en cuanto la han colocado en imposibilidad de continuar con el desarrollo de sus negocios y operaciones propias. 2.- Mediante sentencia de 31 de agosto de 1995, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, denegó las pretensiones de la demanda y condenó a la demandante al pago de las costas procesales. 3.- Apelada la sentencia por los apoderados de la parte actora, de la Compañía de Seguros Colmena S.A. y de la Compañía de Seguros

Grancolombiana S.A., la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante

sentencia del 22 de julio de 1996, que es objeto del presente recurso extraordinario de súplica, revocó la sentencia de primera instancia y dispuso la anulación de las Resoluciones núms. 291 de 30 de enero y 1175 de 16 de abril, ambas de 1991 y 1545 de 18 de mayo de 1992, proferidas por el Director Ejecutivo de INRAVISION, mediante las cuales se declaró la caducidad administrativa del contrato de concesión de espacios de televisión núm. 2186 de mayo de 1987 celebrado entre INRAVISION y PROMEC y se procedió a su liquidación; condenó a INRAVISION a devolver a PROMEC y a Seguros Colmena S.A. las sumas que estas entidades les hayan pagado por concepto de la pena pecuniaria impuesta en las resoluciones anuladas, debidamente actualizadas con los índices de precios al consumidor de la fecha en que se hizo el pago y de esta sentencia; y negó las demás súplicas de la demanda. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia recurrida en súplica se fundamentó en las siguientes consideraciones: 1a. La terminación del contrato núm. 2186 de 27 de mayo de 1987, correspondiente a la programación para días ordinarios, estuvo precedida de solicitud formulada por la concesionaria para que se terminara conforme a lo dispuesto en la cláusula decimosexta, es decir, porque su situación financiera no le permitía cubrir por lo menos los costos de utilización de los espacios y de los servicios de grabación obligatorios. 2a. Dicha solicitud era una posibilidad de la que disponía la concesionaria,

conforme a lo convenido en el contrato, precisamente para evitar que se le sancionara en caso de presentarse un detrimento en su situación patrimonial que le impidiera cumplir con los compromisos económicos adquiridos con INRAVISION. El uso de tal prerrogativa no se condicionó al hecho de que la concesionaria no estuviera en mora, y su ejercicio enervaba la posibilidad de la Administración de terminar el contrato por un modo diferente, concretamente, a través de la cláusula de caducidad. 3a. En este orden de ideas, cuando la Administración declaró la caducidad del contrato núm. 2186, carecía de competencia en el tiempo para hacer uso de ese poder exorbitante, habida consideración de que dos meses y medio antes la concesionaria había solicitado que se le terminara el contrato, conforme a lo permitido en su cláusula decimosexta, y había demostrado la existencia de la situación de hecho que dicha cláusula exigía. Cabe destacar que de acuerdo con la relación de la cartera en mora elaborada por la demandada, cuando PROMEC presentó la solicitud de terminación del contrato, esto es, el 19 de noviembre de 1990, la deuda en mora no alcanzaba el 75% de la garantía otorgada, es decir, que la contratista no estaba incursa en la causal de caducidad prevista en la cláusula duodécima del contrato. 4a. La falta de competencia temporal de la entidad estatal demandada para declarar la caducidad administrativa del contrato núm. 2186 de 1987 conlleva la anulación del acto administrativo que contiene tal declaratoria y,

consecuencialmente, la de los actos a través de los cuales se confirmó esa decisión y se hizo la liquidación, éste último, donde se incluyó a cargo de la concesionaria y Seguros Colmena S.A. la suma de $139.020.649.00 por concepto de pena por incumplimiento del contrato, sanción impuesta al declarar la caducidad y como consecuencia de ella. 5a. No hay lugar al reconocimiento de los perjuicios reclamados correspondiente al valor de los ingresos por concepto de venta de pautas o espacios publicitarios dejados de percibir, habida cuenta de que ellos dependían de la efectiva ejecución del contrato hasta el vencimiento del término pactado, y fue voluntad de la contratista que el contrato se terminara desde noviembre de 1990. 6a. No hay lugar a ordenar indemnización por los perjuicios que la inhabilidad generada por la declaratoria de caducidad haya podido causar a la demandante, ya que no se decreta la nulidad de la resolución por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato núm. 2240, decisión que acarrea la misma sanción. 7a. En efecto, es diferente la situación frente al contrato núm. 2240 del 25 de septiembre de 1987, cuyo objeto era la concesión de espacios de televisión en algunos días festivos, pues la Resolución núm. 303, en la cual se declaró la caducidad del contrato en cuestión, fue proferida el 1o. de febrero de 1991, época para la cual la concesionaria no había solicitado la terminación en los términos de la cláusula decimosexta del contrato, es decir, que en relación con esta decisión no se

presenta la falta de competencia temporal de la Administración para hacer uso de la cláusula exorbitante de declarar la caducidad del contrato. 8a. Frente al argumento de que los actos liquidatorios enjuciados son nulos por haber sido proferidos un año después de haberse producido la declaración de caducidad del contrato, debe decirse que el término que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato es el mismo que tiene el contratista para acudir ante el juez administrativo a solicitar que se efectúe tal liquidación, el cual es de dos años contados a partir de la terminación del contrato (artículo 136 del C.C.A.), momento que en este caso ocurrió con la notificación de la Resolución núm. 1174 de 6 de abril de 1991, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que declaró la caducidad del contrato. 9a. La presentación de la demanda (26 de agosto de 1991), no enervó la facultad de la Administración para liquidar unilateralmente el contrato, como quiera que la demandante no incluyó dentro de sus pretensiones la liquidación. III.- SUSTENTACION DEL RECURSO Primer cargo: La sentencia suplicada contraría la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 8 de febrero de 1995, Consejero Ponente: Dr. Jaime Abella Zárate, actor: Sociedad de Ingenieros Contratistas Planificadores Arquitectos - Acoplar, Exp. núm. R-067, que, respecto de la cláusula de caducidad, sostuvo: "La caducidad como cláusula connatural del contrato administrativo, que por

disposición legal se entiende pactada aún cuando no se consigne expresamente, ... al pertenecer al contrato dura por el mismo término de éste, es decir hasta el final del último instante del plazo o término pactado". A diferencia de lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Plena, para la Sección Tercera existen momentos o etapas del contrato en que la Administración pierde la potestad de declarar la caducidad, siendo uno de tales momentos el evento en que el contratista moroso le haya solicitado la terminación del contrato en aplicación de una cláusula que no sólo deja de operar en caso de incumplimiento, sino que, dado su carácter accidental o facultativo, debe estar subordinada a la cláusula obligatoria de caducidad. Aplicando al caso la jurisprudencia de la Sala Plena, y aún entendiendo que en la cláusula decimosexta se estipulaba a cargo de INRAVISION la obligación de avenirse a la solicitud de terminación del contrato, habría que convenir que el ente demandado podía dispensarse de cumplir con dicha obligación desde el instante en que PROMEC había dejado de cumplir con las suyas (exceptio non adimpleti contractus), esto es, desde el 30 de julio de 1990, pues tal y como lo dijo la Sala Plena en la sentencia que se reputa contrariada, "... si el incumplimiento fue de parte y parte, se produce un efecto enervante..." (de la competencia de la Administración para declarar la caducidad). En consecuencia, debe aplicarse el artículo 1609 del C.C., pues no habiendo cumplido PROMEC con sus obligaciones exigibles y habiendo cumplido INRAVISION, entregando el goce de los espacios,

mal podía la Sección Tercera conferirle a la demandante el derecho a exigir que INRAVISION accediera a terminar el contrato, encubriendo así su incumplimiento y exonerándola de responsabilidad. La mora, lo mismo que el incumplimiento son ilícitos a la luz del artículo 1602 del C.C., que consagra la obligatoriedad del contrato. Nadie puede reportar beneficios a partir de sus propios ilícitos, ni servirse de ellos para destituir de sus competencias a las entidades públicas.

Segundo cargo: Al haber la sentencia suplicada condenado a INRAVISION a reconocer en favor de la coadyuvante Seguros Colmena S.A. las sumas que ésta hubiere cubierto por concepto de la pena pecuniaria, desconoce la sentencia de 18 de octubre de 1994, Sección Tercera, exp. núm. 8731, actor: Datos & Mensajes,

Consejero ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

V.- CONSIDERACIONES Frente al primer cargo, observa la Sala que si bien es cierto que la sentencia de la Sala Plena que se estima contrariada afirma que la cláusula de caducidad dura tanto como el contrato, también lo es que la sentencia suplicada de la Sección Tercera en manera alguna está contradiciendo dicha afirmación, pues lo que en realidad sostiene es que como quiera que medió una solicitud por parte de PROMEC, quien demostró que se encontraba en la circunstancia prevista en la cláusula decimosexta del contrato núm. 2186 (fl. 75, cdno. 2), esto es, en

imposibilidad de cubrir siquiera los costos de utilización de los espacios y de los servicios de grabación obligatorios, el uso de tal prerrogativa, que no se condicionó al hecho de que la concesionaria no estuviera en mora, enervaba la posibilidad de la Administración de terminar el contrato a través de la cláusula exorbitante de caducidad. De otra parte, la pretendida aplicación del artículo 1609 del C.C. al asunto sub exámine no es procedente por ser ajena al objeto del recurso de súplica, dado que, en primer lugar, la Sección Tercera concluyó que se probó que para la fecha de la solicitud presentada por PROMEC para dar por terminado el contrato de conformidad con lo establecido en su cláusula decimosexta la deuda en mora de la demandante no excedía el 75% de la garantía otorgada (folio 459) y, en segundo lugar, porque aún en el supuesto de no mediar tal prueba en el expediente, por no constituir el recurso de súplica una tercera instancia, no es esta la oportunidad para llevar a cabo un debate probatorio, ya que el mismo debió surtirse en las instancias que precedieron al presente recurso. Finalmente, resalta la Sala que el punto de derecho de la jurisprudencia invocada difiere totalmente del de la sentencia recurrida en súplica, la cual no se basa en el incumplimiento de los sujetos de la relación contractual, sino en el hecho de que la Administración carecía de competencia temporal para declarar la caducidad del tantas veces referido contrato. Se dijo, en efecto, en la sentencia recurrida, lo que se transcribe a continuación: “En este orden de ideas, cuando la administración demandada declaró la

caducidad del contrato No. 2186, carecía de competencia en el tiempo para hacer uso de ese poder exorbitante, habida consideración al hecho de que dos meses y medio antes la concesionaria había solicitado que se le terminara el contrato conforme a lo permitido por la cláusula décima sexta y había demostrado la existencia de la situación de hecho que esa cláusula requería. Cabe destacar que de acuerdo a la relación de la cartera en mora elaborada por la demandada, cuando PROMEC presentó la solicitud de terminación del contrato, (19 de noviembre de 1990) la deuda en mora no alcanzaba el 75% de la garantía otorgada, es decir, no estaba incursa en causal de caducidad”. (Sentencia del 22 de julio de 1996, Consejero

Ponente: Doctor Daniel Suárez Hernández, Expediente No. 11481, Actor:

Corporación Promotora de Medios de Comunicación Social “PROMEC”.). Por lo anterior, el cargo es desestimado. Respecto del segundo cargo, esto es, violación de la sentencia de 18 de octubre de 1994, exp. núm. 8731, actor: Datos & Mensajes, Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, esta Corporación no hará pronunciamiento alguno, dado que no se reputa como contrariada una jurisprudencia de las antiguas Sala de Negocios Generales o Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ni de la actual Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, cuya posible violación a estas últimas constituye el objeto del recurso de súplica, tal y como lo ha venido reiterando este órgano judicial.

En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NO PROSPERA el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de julio de 1996, proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA GERMAN AYALA MANTILLA

JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO REINALDO CHAVARRO BURITICA

SILVIO ESCUDERO CASTRO DELIO GOMEZ LEIVA

DANIEL MANRIQUE GUZMAN ROBERTO MEDINA LOPEZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE

BARRERO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA DARIO QUIÑONES PINILLA

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General.