CE-SP-EXP2000-NS730

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de contrariedad jurisprudencial / FALLO PENAL - En este se comprobó que el agente de la administración actuó en legítima defensa Concluye la Sala, no puede considerarse como contrariada la jurisprudencia que se reputa como tal por la sentencia objeto de súplica, pues en el caso que se falló mediante la primera, se reitera, la víctima se encontraba inmóvil y nada autorizaba al agente dispararle, en tanto que en el caso fallado por la sentencia que se analiza en esta oportunidad, se tiene que la víctima al desenfundar el arma estaba ejerciendo una acción, lo cual se contrapone a la inmovilidad ya referida y que fue precisamente lo que llevó al fallador de segunda instancia, siguiendo los lineamientos del proceso penal, a concluir que el agente de la Administración actuó en legítima defensa. Por tales razones no existe indentidad respecto de los supuestos de hecho que motivan la expedición de la sentencia de Sala Plena, que se dice contrariada y, la de la Sección Tercera de esta Corporación objeto del recurso por extraodinario que se examina.

NOTA DE RELATORIA: Consúltese expediente 10768 de 14 de marzo de 1984.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera Ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., abril cuatro (4) de dos mil (2000)

Radicación número: S-730

Actor : DEYANIRA RIVERA Y OTROS La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo procede a

resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado de Oriel Orrego Osorno, Dioselina Jiménez Ramírez, Deyanira Rivera, Héctor Felipe y Nelson Ernesto Orrego Rivera, Andrés Alberto Rivera y Luis Fernando, Rubén Darío y Luz Marina Orrego Jiménez (demandantes), contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 21 de abril de 1997.

I.- ANTECEDENTES

1.- Deyanira Rivera, Héctor Felipe y Nelson Orrego Rivera, Andrés Alberto Rivera, Oriel Orrego Osorno, Dioselina Jiménez Ramírez, Luis Fernando, Ruben Darío y Luz Marina Orrego Jiménez, Justo Pastor Gallego Orozco, Rosalbina Jaramillo Arcila, Gustavo de Jesús, Jorge Luis, Albany del Carmen, Rosalba, Blanca Fanny, Jairo Iván, Carmen Luisa, Gloria Isabel, Martha Lucía y Hugo Alberto Gallego Jaramillo, Lorenzo Arturo Alvarez Arango, Ana Emilia Serna Carmona, Gildardo Antonio, Martha Lucía, Beatríz Elena, José Ricardo y Jesús Arturo Alvarez Serna, en su condición de familiares de Héctor Orrego Jiménez, Justo Pastor Gallego Jaramillo y César Humberto Alvarez Serna, fallecidos en hechos violentos ocurridos el día 16 de julio de 1988 en el Municipio de Puerto Berrío (Antioquia), mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., demandaron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a fin

de que se la declarara administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales que les fueron ocasionados por la muerte de los citados familiares. 2.- Mediante sentencia de 18 de marzo de 1994, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sección Primera, declaró a la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional, administrativamente responsable por las muertes violentas de Héctor Orrego Jiménez, Justo Pastor Gallego y César Humberto Alvarez Serna, y, como consecuencia de ello, la condenó a pagar como indemnización por perjuicios morales a Lorenzo Arturo Alvarez Arango y Ana Emilia Serna Carmona, la suma equivalente a mil gramos de oro fino; a Gildardo Antonio, Martha Lucía, Beatríz Elena, José Ricardo, Jesús Arturo y José Ricardo Alvarez Serna, la suma equivalente a quinientos gramos de oro fino; a Rosalbina Jaramillo Arcila, la suma equivalente a mil gramos de oro fino; a Jorge Luis, Albany del Carmen, Rosalba, Blanca Fanny, Jairo Iván, Carmen Luisa, Gloria Isabel, Martha Lucía y Hugo Alberto Gallego Jaramillo, la suma equivalente a quinientos gramos de oro fino; a Oriel Orrego Osorno, Dioselina Jiménez Ramírez, Deyanira Rivera, Héctor Felipe y Nelson Ernesto Orrego Rivera, y Andrés Rivera, la suma equivalente a mil gramos de oro fino; y a Luis Fernando, Rubén Darío y Luz Marina Orrego Jiménez, la suma equivalente a quinientos gramos de oro fino. Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante), condenó a pagar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, debidamente

actualizadas, las sumas de tres millones ciento cuarenta y siete mil setecientos treinta y ocho pesos ($3.147.738.00); dos millones trescientos setenta y ocho mil novecientos noventa y ocho pesos ($2.378.998.00); tres millones catorce mil cuatrocientos trece pesos ($3.014.413.00); tres millones ciento cuarenta y siete mil setecientos treinta y ocho pesos ($3.147.738.00); dos millones ciento cuarenta y siete mil quinientos cinco pesos ($2.147.505.00); y un millón cuatrocientos ochenta y un mil novecientos cuarenta pesos ($1.481.940.00), para, respectivamente, Deyanira Rivera, Héctor Felipe y Nelson Ernesto Orrego Rivera, Andrés Alberto Rivera, Rosalbina Jaramillo Arcila y para la sucesión de Justo Pastor Gallego Orozco, y denegó las demás pretensiones de la demanda. 3.- Apelada la sentencia por el representante judicial del apoderado de los demandantes y de la entidad demandada, mediante sentencia del 21 de abril de 1997, que es objeto del presente recurso extraordinario de súplica, la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional responsable patrimonialmente de la muerte de Justo Pastor Gallego Jaramillo y César Humberto Alvarez Serna; condenar a la demandada a pagar por concepto de perjuicios morales a la sucesión de Justo Pastor Gallego Orozco y a Rosalbina Jaramillo de Gallego, la suma equivalente a mil gramos oro; a la sucesión de

Gustavo de Jesús Gallego Jaramillo y a Jorge Luis, Albany del Carmen, Rosalba, Blanca Fanny, Jairo Iván, Carmen Luisa, Gloria Isabel, Martha Lucía y Hugo Alberto Gallego Jaramillo, la suma equivalente a quinientos gramos de oro; a Lorenzo Arturo Alvarez Arango y Ana Emilia Serna Carmona, la suma equivalente a mil gramos de oro; a Gildardo Antonio, Martha Lucía, Beatríz Elena, Jesús Arturo y José Ricardo Alvarez Serna, la suma equivalente a quinientos gramos de oro; y revocó la condena en favor de quienes reclamaban perjuicios en relación con la muerte de Héctor Augusto Jiménez. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA La sentencia recurrida en súplica se fundamenta en las siguientes consideraciones: 1a. Se denegaron las pretensiones en favor de los damnificados de Héctor Augusto Orrego Jiménez, por estimar que está probado que su muerte se produjo por su culpa exclusiva y determinante, y se reconoció la responsabilidad de la demandada respecto de la muerte de Justo Pastor Gallego Jaramillo y de César Humberto Alvarez Serna. 2a. Lo anterior, por cuanto los mismos hechos objeto del presente proceso fueron objeto del proceso penal adelantado contra el agente Henry Rodríguez Marín, el cual terminó absolviéndolo de toda responsablidad, por considerar que obró en legítima defensa respecto de Héctor Augusto Orrego Jiménez y que estaba probado que no fue el causante de la muerte de las otras dos víctimas. 3a. Tales pronunciamientos, en los términos del artículo 57 del

C. de P.P. harían tránsito a cosa juzgada en el presente proceso, en la medida en que enellos se declaró probado que el agente no cometió el hecho respecto de dos víctimas y demostrada la legítima defensa frente a la otra, Héctor Augusto Orrego

Jiménez.. Sin embargo, tratándose de daños ocasionados con armas de dotación oficial, en los cuales se presume la responsabilidad de la entidad demandada y que ahora están comprendidos en el artículo 90 de la Constitución Política como daños antijurídicos imputables a la Administración, las causales del artículo 57 sólo pueden tener el efecto allí previsto en la medida en que ellas permitan destruir la imputabilidad del daño a la entidad demandada, esto es, que se infiera que éste fue causado por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero, o por fuerza mayor. De no ser así, se desconocerían las diferencias existentes entre la responsabilidad penal y la administrativa y los demás elementos probatorios que existen en el expediente. 4a. Sobre la no responsabilidad del agente de la Administración respecto de la muerte de Héctor Augusto Orrego Jiménez, la Sala acoge el fallo penal que consideró que aquél obró en legítima defensa, pues se encuentra probado que fue la víctima quien con su conducta al mantener desenfundada su arma al momento de descender del vehículo, determinó que el agente tuviera que dispararle, pues entendió que se amenazaba su vida. 4a. Por el contrario, no acoge la Sala el citado fallo penal en el sentido de considerar que la muerte de las otras dos víctimas no fue causada por el agente, pues de las pruebas que obran en el expediente se deduce que fue sólo

dicho agente quien realizó los disparos. 5o. Tratándose de un hecho ocasionado con un arma de dotación oficial y por un agente en servicio, el daño ocasionado, que tiene la naturaleza de antijurídico en la medida de que las víctimas, que eran simples transeúntes ocasionales, no tenían la obligación de soportarlo, es imputable a la demandada en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 6o. Los perjuicios morales reconocidos a los damnificados con la muerte de Justo Pastor Gallego Jaramillo fueron confirmados, haciéndolos además extensivos a las sucesiones de Justo Pastor Gallego Orozco y de Gustavo de Jesús Gallego Jaramillo, pues no resulta procedente, como lo hizo el a quo, negar dicha condena a los sucesores señalando que el perjuicio moral es personalísimo, pues lo que se transmite a sus herederos no es el perjuicio, que evidentemente tiene tal naturaleza, sino el derecho a la reparación, que es esencialmente patrimonial. 7o. Revocó la sentencia en cuanto condenó al pago de perjuicios materiales en favor de la madre de Justo Pastor Gallego Jaramillo y de la sucesión de su padre, pues este perjuicio es absolutamente eventual, si se tiene en cuenta que la víctima al momento de su muerte contaba 18 años de edad, prestaba el servicio militar obligatorio y le sobrevivieron 10 hermanos, todo lo cual no permite afirmar con certidumbre que el occiso iba a ser el responsable de la manutención de sus padres al salir del Ejército. Además, son vagas las declaraciones acerca de los

ingresos que recibía y las obligaciones a cargo del occiso. 8o. Confirmó la sentencia apelada en cuanto reconoció perjuicios morales en favor de los damnificados con la muerte de César Humberto Alvarez Serna, como también no condenó al pago de perjuicios materiales respecto de los padres de la víctima. III.- LOS CARGOS CONTRA LA SENTENCIA El apoderado de Oriel Orrego Osorno, Dioselina Jiménez Ramírez, Deyanira Rivera, Héctor Felipe y Nelson Ernesto Orrego Rivera, Andrés Alberto Rivera y Luis Fernando, Rubén Darío y Luz Marina Orrego Jiménez, quienes reclamaron indemnización de perjuicios en relación con la muerte de Héctor Augusto Orrego Jiménez, en la interposición del recurso plantea los siguientes cargos contra la sentencia suplicada: Primer cargo.- La sentencia recurrida es contraria a la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 14 de marzo de 1984, Consejero Ponente: Dr. Joaquín Vanín Tello, Actor: Clara Inés Camargo Viuda de Linares, exp. núm. 10768, en los apartes que se transcriben a continuación: "Inmóvil o estático, como se clasifica la posición del infante de marina en el dictamen del Grupo de Balística del Departamento Adminsitrativo de Seguridad y en el fallo del Tribunal Superior Militar, o iniciando la marcha, pero no en sentido opuesto a su aprehensor, sino con rumbo a él, por su izquierda, como en parte se dice en el dictamen y aparece en la representación gráfica elaborado por el Instituto de Medicina Legal y en parte se colige de tales piezas probatorias, lo cierto

es que cuando el occiso fue herido no estaba en postura o actitud de quien huye. Disparar sobre alguien que no huye ni ataca carece de justificación desde todo punto de vista y denota una falla de la administración en el acto de captura de quien desertó del servicio militar o se fugó de un establecimiento de reclusión. "Le asiste pleno convencimiento a la Sala que el agente de la Nación, en este caso, obró con violación de la Constitución, la ley y los reglamentos militares y por lo menos con la mayor imprudencia... "Se ha dicho que este es un país de leyes y a ellas están sujetos gobernantes y gobernados, los empleados públicos y los particulares, pero con más rigor quienes ejercen gobierno o autoridad. "Esas leyes, a las cuales debía obediencia quien recibió el encargo de capturar a Linares, no autorizan ni permiten suprimir la vida, ni atacar o lesionar la integridad física de un ser humano para castigar una falta o un delito o para colocar a quien no huía o en caso de huida, en situación de no poder intentarla de nuevo, cuando, en este caso, inclusive una persona sin mayores dotes de razonamiento tenía que interpretar la actitud del fugitivo, que regresa o al menos se detiene, como un acto de entrega. "Se reveló el autor del disparo como persona sin madurez de juicio, ni ponderación en sus actos, desdeñosa del deber que tenía de no poner en peligro sino proteger la vida de quien nada hacía indigno de esa protección, ni siquiera su calidad de desertor. Su obligación era capturar al fugitivo; pero no matarlo ni herirlo; la orden de captura no lo eximía del deber

constitucional de respetar la vida del infante de marina, ni lo autorizaba para causarle daño corporal. "En suma, falló el aprehensor y con él falló el servicio, es decir, la administración, prescindiendo de todo elemento de índole subjetiva, que no encaja en este tipo de acción, no se puede menos que afirmar la responsabilidad objetiva del Estado, concretamente de la Nación". Segundo cargo.- Fue desconocida la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 16 de noviembre de 1994, Consejero Ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano, actor: Magola Pérez de Giraldo y otros, exp. núm. S-310, la cual transcribió los apartes de la sentencia que se reputa contrariada en el primer cargo. La sentencia que se impugna lleva implícita la violación de los artículos 16 y 20 de la anterior Constitución y 11 y 29 de la Constitución vigente, que son los que expresamente tutelan las sentencias invocadas como contrariadas, pues avala el proceder de un agente de policía que, violando el reglamento existente sobre el manejo de las armas, dió muerte a Héctor Augusto Orrego Jiménez quien no pretendía huír de la acción policial, sino más bien enterarse del alcance de su transgresión de las normas de tránsito al haber atropellado a aquél sin consecuencia alguna. El agente de policía al creer que el ahora occiso lo iba a atacar, porque sabía que iba armado (pero con arma amparada por salvoconducto), disparó en

ráfaga su carabina en forma tan desafortunada que causó la muerte a Orrego Jiménez y a otros dos ciudadanos. Dentro del proceso no se estableció que la víctima hubiera tratado de agredir al agente de policía. Sólo se determinó que estaba armado, lo cual no autoriza a la Administración a través de su agente, para disparar a matar. Las normas sobre el uso de las armas por parte de los agentes policiales se encuentran contenidas en el artículo 74 de la Resolución núm. 168 de 1961 (vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, el 16 de julio de 1988). V.- CONSIDERACIONES DEL CONSEJO En el presente caso el Sala procede a resolver el Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto antes de la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, por lo que corresponde verificar si la sentencia recurrida desconoció o no la jurisprudencia de la Sala Plena. Frente al primer cargo.- En la sentencia que se reputa contrariada se tiene como fundamento para declarar administrativamente responsable a la Nación de la muerte del infante de marina, el hecho de que éste se encontraba inmóvil o estático, y, pese a ello, el agente de la Nación disparó sobre su integridad, causándole la muerte. Destacó en su oportunidad la Sala Plena, que no existe justificación alguna para el agente de policía que dispara so pretexto de cumplir una orden de captura contra quien no huía ni atacaba, por el contrario, se encontraba realizando un acto de entrega al agente.

En el caso que ocupa a la Sala la situación fáctica es distinta, dado que en la sentencia de segunda instancia se dejó dicho que se acogía el fallo penal en cuanto consideró que el agente de la policía obró en legítima defensa, pues dentro del proceso contencioso administrativo se probó que la víctima, con su conducta, esto es, tener desenfundada su arma al momento de descender del vehículo, fue quien determinó que el agente disparara. Por ello la actitud del occiso Héctor Augusto Jiménez Orrego no puede interpretarse como de entrega al agente de polícia. En consecuencia, concluye la Sala, no puede considerarse como contrariada la jurisprudencia que se reputa como tal por la sentencia objeto de súplica, pues en el caso que se falló mediante la primera, se reitera, la víctima se encontraba inmóvil y nada autorizaba al agente dispararle, en tanto que en el caso fallado por la sentencia que se analiza en esta oportunidad, se tiene que la víctima al desenfundar el arma estaba ejerciendo una acción, lo cual se contrapone a la inmovilidad ya referida y que fue precisamente lo que llevó al fallador de segunda instancia, siguiendo los lineamientos del proceso penal, a concluír que el agente de la Administración actuó en legítima defensa. Por tales razones no existe indentidad respecto de los supuestos de hecho que motivan la expedición de la sentencia de Sala Plena, que se dice contrariada y, la de la Sección Tercera de esta Corporación objeto del recurso por extraodinario que se examina. En consecuencia, el cargo no prospera.

Frente al segundo cargo: La Sala encuentra que el

recurrente considera contrariada la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la cual se refiere el presente cargo, en cuanto en la misma se hace mención y se transcriben los apartes de la sentencia que se reputa contrariada en el primer cargo, es decir en el fondo, el cargo es uno solo pues la sentencia de Sala Plena que se reputa contrariada es la misma que la enunciada en el cargo anterior. Efectuada la anterior advertencia, la Sala observa que la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 16 de noviembre de 1994 no consideró contrariada la jurisprudencia allí citada, esto es, la de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de marzo de 1984, concluyendo para el efecto lo siguiente: "De lo anterior se desprende que entre la providencia impugnada y la sentencia que contiene la jurisprudencia que se dice contrariada existen diferencias tanto en la situación fáctica dentro de la cual se desarrollan los hechos, como en el aspecto fundamental del correspondiente fallo. Mientras en aquella los agentes de la Policía, después de haber dado voces de alto y haber hecho disparos preventivos, actuaron frente a unas personas que huían después de haber cometido un delito y de haber herido a la víctima, en ésta, un suboficial de la Infantería de Marina disparaba fríamente contra un desertor del servicio que se disponía a entregarse. "En las condiciones anteriores no puede darse la contradicción entre la sentencia suplicada y la jurisprudencia citada como contrariada". Como ya se dijo, en el caso sub exámine al igual que en el del

analizado en la sentencia que se estima contrariada tampoco hay coincidencia entre los supuestos de hecho y de derecho, lo cual da lugar a que el recurso no prospere. De otra parte, la Sala agrega que la violación que el recurrente aduce de algunos cánones constitucionales y de las normas que contemplan el uso de las armas por parte de los agentes policiales es ajena al objeto de este recurso extraordinario de súplica, pues éste no constituye una tercera instancia. En ese orden de ideas, se tiene que la sentencia recurrida de la Sección Tercera no desconoció las jurisprudencias que se citan como fundamento del recurso, sino que, de acuerdo con el acervo probatorio, concluyó que no existió responsabilidad de la Nación colombiana frente a la muerte del señor Héctor Orrego Jiménez. Por lo anterior, el cargo es desestimado. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de abril de 1997, proferida en segunda instancia por la Sección Tercera del Consejo de Estado. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de abril cuatro del año dos mil.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA GERMÁN AYALA MANTILLA

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ JULIO E. CORREA RESTREPO

Ausente

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO SILVIO ESCUDERO CASTRO

DELIO GÓMEZ LEYVA DANIEL MANRIQUE GUZMÁN

ROBERTO MEDINA LÓPEZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Ausente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA NICOLÁS PÁJARO

PEÑARANDA

Ausente

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA DARIO QUIÑONES PINILLA

Ausente

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General