CE-SP-EXP2002-NS081-2002

CARRERA ADMINISTRATIVA - Contraloría General de la República. Cargos de libre nombramiento y remoción. Auditor / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - Facultad para clasificación de empleos tiene reserva de ley / SUPRESIÓN DE CARGO - Contraloría General de la República. Presupuestos para que se tenga derecho a bonificación Conforme a estas disposiciones constitucionales (art. 125 y 268.12), la calificación de un empleo de la Contraloría General de la República, como de libre nombramiento y remoción, es materia reservada a la ley. Al momento de suprimirse el cargo que venía sirviendo el actor, la norma de rango legal que señalaba los cargos de libre nombramiento y remoción en ese órgano de control era el Decreto Extraordinario 937 de 1976, cuyo artículo 7°, literal h), incluía en esta clase el cargo de Auditor. Bien es verdad, como señala el recurrente, que el parágrafo del artículo 7° mencionado, facultó al Contralor General de la República para modificar la naturaleza de los empleos, como en efecto lo hizo al enumerar en el artículo 6° de la Resolución Orgánica 08470 de 1980 los de libre nombramiento y remoción, dejando de incluir entre éstos el de Auditor. Sin embargo, como lo puso de presente el Tribunal y lo acogió la Subsección sentenciadora, dicha facultad era contraria al artículo 62 de la Constitución Nacional de 1886, que reservaba al legislador la regulación de la carrera administrativa. Más aun, el artículo 4° de la Ley 27 de 1992 dispuso que serían de libre nombramiento y remoción los empleos que estuviesen calificados como tales

en los sistemas específicos de administración de personal, que, en el caso de la Contraloría General de la República, era el Decreto 937 de 1976. Así, pues, aparte de que había sido derogada por el artículo 5° de la Resolución Orgánica 02889 de 1993 (22 de octubre) ―que remitió en un todo al Decreto 937 de 1976 y fue correctamente interpretado por la sentenciadora― la resolución 08470 invocada por el recurrente, en ningún caso podría haber sido aplicada por sobre las disposiciones superiores de la Constitución, del artículo 7°, literal h) del Decreto 937 de 1976 y del artículo 4° de la Ley 27 de 1992.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintitrés (2) de septiembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: S-081

Actor: HERNANDO ZÁRATE MARTÍNEZ Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el actor contra la sentencia de 15 de octubre de 1998, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación, confirmó la sentencia desestimatoria pronunciada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 20 de junio de

1997.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En demanda presentada el 8 de febrero de 1995 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Hernando Zárate Martínez pidió al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del acto administrativo fechado a 20 de enero del mismo año y mediante el cual la Contraloría General de la República le negó la Bonificación creada por el artículo 112 de la Ley 106 de 19931 a favor de quienes venían sirviendo los cargos de carrera administrativa que fueron suprimidos en ese órgano por disposición de la misma ley. Pidió, así mismo, se le restableciera su derecho condenando a la Nación (Contraloría General de la República y Ministerio de Hacienda) a pagarle la bonificación, en cuantía no inferior a la establecida en la Ley 73 de 1993. Adujo, como hechos fundamentales, que la Ley 106 de 1993 (30 de diciembre) suprimió su cargo de Auditor General de Nivel Ejecutivo Grado 8, por no haberlo contemplado en la nueva Planta de Personal. Que su nombramiento fue declarado insubsistente mediante Resolución 04077 de 28 de junio de 1994 por el Contralor General. Que el cargo era de carrera administrativa según lo dispuesto en el Decreto 937 de 1976 (art. 7.°), y en la Resolución Orgánica 08470 de 1980 (art. 6°), por la cual el Contralor General de la República, facultado por este decreto, señaló los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Que el acto acusado se apoyó en un concepto de la Oficina Jurídica de la Contraloría, donde se reconoce que el cargo era de carrera administrativa según la Resolución Orgánica 08470, pero que al momento de declararse la insubsistencia de su nombramiento dicha resolución ya había quedado «sin piso jurídico» en virtud de

la expedición del Decreto 658 de 24 de marzo de 1998. Señaló como violadas las siguientes normas: 1 Por la Ley 106 de 1993 «se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones». Artículos 2°, 6°, 87 y 89 de la Constitución Política, que imponen a las autoridades la obligación de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, y las hacen responsables por omisión. Artículos 6° y 7° del Decreto 937 de 1976, que facultaron al Contralor General de la República para reglamentar en ese órgano la carrera administrativa y para modificar el carácter de los cargos. Artículos 5° y 7° de la Resolución Orgánica 02889 de 1993, que reconocían la vigencia de la Resolución Orgánica 08470 de 1980, cuyos artículos 6° y 7°, que calificaban el cargo era como de carrera administrativa y determinaban que si un cargo llegare a ser declarado de libre nombramiento y remoción, el servidor «continuaría derivando las garantías y derechos propios de la carrera».

2. LA CONTESTACIÓN En su contestación a la demanda, por medio de apoderado, el Contralor General de la República argumentó que la Bonificación fue creada solamente para los cargos de los niveles Técnico, Administrativo y Operativo, mas no para los del Nivel Ejecutivo, a que pertenecía el cargo suprimido (Auditor General, Nivel

Ejecutivo, Grado 08); así se dispuso en la Ley 73 de 1993 y en los decretos 1551 y 1802 de 1994. Que para que naciese el derecho a la bonificación no sólo se requiere la supresión del cargo sino, ante todo, que éste fuese de carrera. Y que el Decreto Ley 937 de 1976, en su artículo 7°, literal h), enumeró los empleos de libre nombramiento y remoción, incluyendo el de Auditor.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 20 de junio de 1997, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda. Comenzó por señalar que al momento de declararse insubsistente el nombramiento, el demandante no estaba inscrito y

escalafonado en la carrera administrativa; pero que, aun así, debía definirse si el cargo suprimido pertenecía a la carrera, ya que el artículo 1° del Decreto 2543 de 1994 había extendido la bonificación por supresión del cargo a aquellos empleados públicos que al momento de la expedición de la Ley 106 de 1993 estaban ocupando cargos de carrera administrativa y no habían sido escalafonados. Consideró, entonces, que tanto el artículo 62 de la Constitución Nacional de 1886 como el 125 de la Constitución Política de 1991 establecieron que la carrera administrativa debía ser regulada por la ley, no por actos administrativos; que en consecuencia, y al igual que en procesos anteriores, debía dejar de aplicar la Resolución Orgánica 08470 con fundamento en la cual algunos sostenían que el cargo de Auditor es de carrera porque aquella no lo incluyó entre los de libre nombramiento y remoción. De manera que la norma aplicable es el

artículo 7° del Decreto 937 de 1976, según el cual el empleo de Auditor es de libre nombramiento y remoción.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN El actor apeló de la sentencia, argumentando que el artículo 112 de la Ley 106 de 19932 establece tres requisitos para tener derecho a la bonificación: (i) que se haya suprimido el cargo; (ii) que el servidor no esté escalafonado; y (iii) que esté

desempeñando un cargo de carrera. Añade que el artículo 7° del Decreto 937 de 1976 calificó como de libre nombramiento y remoción el cargo de Auditor; pero en su parágrafo dispuso que el Contralor General de la República podría modificar el carácter de libre nombramiento y remoción o de carrera de determinados empleos, cuando así lo aconsejaren las conveniencias de la Contraloría General de la República, oído el concepto del Comité de Personal de la entidad. Que el Contralor General, mediante Resolución 08470 de 1980, tras de enumerar los cargos de libre nombramiento y remoción, entre los cuales no incluyó el de Auditor, dispuso que «los demás empleos son de carrera administrativa», lo que implica que dicho cargo pasó a ser de carrera. Que, así mismo, en la Resolución 02889 de 1998 el Contralor General determinó que para los efectos de la carrera se aplicarían la Ley 27 de 1992 y los decretos reglamentarios 1221, 1222 y 1223 de 1993 «hasta tanto se adopten sus respectivas normas de carrera administrativa»; que a tal «interregno jurídico» le puso fin la Ley 106, que derogó

el Decreto 937 de 1976 y la Resolución Orgánica 08470 de 1980; pero que es fuerza admitir que para cuando se promulgó la ley, el cargo de Auditor era de carrera porque el artículo 6° de dicha Resolución no lo incluía entre los de libre nombramiento y remoción. 2 El artículo 112 de la Ley 106 de 1993 estableció: « ARTICULO 112. De los Empleados Públicos que Desempeñen Cargos de Carrera y no han sido Escalafonados y se les Suprime el Cargo. Los empleados públicos que en la actualidad ocupan cargos de carrera administrativa y que no han sido escalafonados, a quienes se les suprime el cargo como consecuencia de la presente ley tendrá derecho al pago de una bonificación que establecerá el Gobierno Nacional mediante decreto y que no podrá ser inferior a la establecida en la Ley 73 de 1993. La bonificación establecida en el presente artículo es incompatible con el derecho a pensión de jubilación del empleado que se le suprima el cargo como consecuencia de la presente ley».

II. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de octubre de 1998, ahora recurrida en súplica, confirmó el fallo apelado. Dijo la Subsección que según el artículo 6° de la Resolución Orgánica 8470 de 1980, el

cargo de Auditor General era de carrera administrativa. Pero que aparte de la consideración sobre la inconstitucionalidad de dicha resolución ―y «parece ser ésta la opinión más acertada»―, lo cierto es que desapareció del plano jurídico porque tras la promulgación de la Carta Política de 1991 y de la Ley 27 de 1992, el

Contralor General de la República expidió el 22 de octubre de 1993 la Resolución 2889 y «retornó a la legalidad la clasificación de los empleos de carrera», puesto que expresamente dispuso que «serían de libre nombramiento y remoción, los empleos señalados como tales por el D.L. 937 de 1976, entre los cuales se encuentra el cargo de Auditor General» y, como quiera que el retiro del actor se produjo el 28 de junio de 1994, se concluye que para esa fecha su empleo no era de carrera administrativa.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Se formula por violación directa del inciso final del artículo 6° y del parágrafo del artículo 7° del Decreto 937 de 1976; de los artículos 6° de la Resolución Orgánica N.° 08470 de 1980; y 7° de la Resolución Orgánica 02889 de 1993, por falta de aplicación; y del artículo 5° de esta última, por interpretación errónea.

Plantea que se dejó de aplicar el artículo 7°, literal h), del Decreto 937 de 1976, porque si bien esta norma clasificó como de libre nombramiento y remoción los cargos de Auditor, Subauditor, Inspector, Visitador, Revisor Delegado y Revisor Fiscal, igualmente dispuso, en su parágrafo, que el Contralor General de la República podría modificar el carácter de libre nombramiento y remoción o de carrera de determinados empleos cuando así lo aconsejaren las conveniencias de la Contraloría y oído el concepto del Comité de Personal de la entidad. También se dejó de aplicar el inciso final del artículo 6° del mismo decreto, según el cual

compete a la Contraloría reglamentar el escalafonamiento en la carrera. Con fundamento en estas normas, el Contralor General de la República dictó la Resolución Orgánica 08470 de 1980 (16 de octubre), mediante la cual reglamentó la carrera administrativa en ese órgano y cuyo su artículo 6.° mudó el carácter de algunos cargos de libre nombramiento y remoción, que pasaron a ser de carrera administrativa. Este artículo dice así: «Resolución Orgánica 08470 de 1980. Artículo 6°.― Los cargos desempeñados por los empleados de la Contraloría General se clasifican en: a) Empleos de libre nombramiento y remoción. b) Empleos de carrera administrativa. Los empleos de libre nombramiento y remoción son los siguientes: Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor, Secretario General, Secretario Privado del Contralor, Directores Generales, Jefes de Oficina, Delegados Territoriales del Contralor, Jefes de División, el personal que dependa directamente de los Despachos del Contralor General, Contralor Auxiliar, Secretario General y Asistente del Contralor y el personal que trabaje en el exterior. Los demás empleos son de carrera administrativa.» No estando relacionado el de Auditor entre los empleos de libre nombramiento y remoción, tenía el carácter de cargo de carrera administrativa. También se violó por falta de aplicación el artículo 7° de la Resolución 02889 de 1993, que establece: «Resolución Orgánica 02889 de 1993 (22 de octubre). Artículo 7°.― Los procesos de escalafonamiento en carrera administrativa,

que se estén adelantando de conformidad con la resolución 8470 de 1980, hasta su culminación, continuarán rigiéndose por ella.» En efecto, este artículo «remozó en su integridad la Resolución 08470 de 1980», en la cual el cargo de Auditor aparecía como de carrera administrativa. Y se violó por interpretación errónea el artículo 5° de la misma Resolución 02889, del siguiente tenor: «Resolución Orgánica 02889 de 1993. Artículo 5°.― Los empleos de la Contraloría General de la República son de Carrera Administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 7° del Decreto 937 de 1976.» La violación se hace consistir en que así como la Resolución 02889, en su artículo 5° transcrito «retornó a la legalidad» la clasificación de los empleos que hiciera el Decreto 937 de 1976, así también el artículo 7° de dicha Resolución reconocía efectos a la clasificación de los empleos introducida por la Resolución 08470 de 1980. Y mal podría aceptarse la legalidad del artículo 5° y no la del 7° de la aludida Resolución 02889. En fin, el recurrente asevera que el cargo de Auditor «fue considerado de carrera de acuerdo con el artículo 7° de esa misma Resolución, que manifestaba que los procesos de escalafonamiento en carrera administrativa que se estuvieren adelantando de conformidad con la Resolución 08470 de 1980 hasta su culminación continuarían rigiéndose por ella»; y que ello demuestra cómo esta última resolución no desapareció del mundo jurídico, y debía

ser aplicada en su integridad.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La cuestión fundamental consiste en definir si, de conformidad con las normas invocadas por el recurrente, el cargo de Auditor General de Nivel Ejecutivo Grado 8, suprimido por el artículo 106 de la Ley 106 de 1993 (30 de diciembre), era un

empleo de carrera administrativa. Porque, según se vio, la bonificación demandada fue concedida por el artículo 112 ibídem a quienes viniesen sirviendo los cargos de carrera administrativa suprimidos en la reestructuración que de la Contraloría General de la República, hizo la misma ley. Según el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción «y los demás que determine la ley.» Respecto de la Contraloría General de la República, el artículo 268, numeral 12, de la Constitución, facultó al Contralor para proveer mediante concurso los empleos de su dependencia «que haya creado la ley», y dispuso que ésta determinaría «un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios». Conforme a estas disposiciones constitucionales, la calificación de un empleo de la Contraloría General de la República, como de libre nombramiento y remoción, es materia reservada a la ley. Al momento de suprimirse el cargo que venía sirviendo el actor, la norma de rango legal que señalaba los cargos de libre nombramiento y remoción en ese órgano de control era el Decreto Extraordinario 937 de 19763, cuyo artículo 7°, literal h),

incluía en esta clase el cargo de Auditor. Su texto es como sigue: «Artículo 7°.― Son de carrera administrativa los Empleados de la Contraloría General de la República con excepción de los que se enumeran a continuación, que son de libre nombramiento y remoción del Contralor

General: ... h) Los Auditores, Sub-Auditores, Inspectores, Visitadores, Revisores delegados y Revisores Fiscales.

Parágrafo. El Contralor General de la República podrá modificar el carácter de libre nombramiento y remoción o de Carrera de determinados empleos, cuando así lo aconsejen las conveniencias de la Contraloría General de la República, oído el concepto del Comité de Personal de la entidad.» Bien es verdad, como señala el recurrente, que el parágrafo del artículo transcrito facultó al Contralor General de la República para modificar la naturaleza de los empleos, como en efecto lo hizo al enumerar en el artículo 6° de la Resolución Orgánica 08470 de 1980 los de libre nombramiento y remoción, dejando de incluir entre éstos el de Auditor. Sin embargo, como lo puso de presente el Tribunal y lo acogió la Subsección sentenciadora, dicha facultad era contraria al artículo 62 de la Constitución Nacional de 1886, que reservaba al legislador la regulación de la carrera administrativa. Más aun, el artículo 4° de la Ley 27 de 1992 dispuso que serían de libre nombramiento y remoción los empleos que estuviesen calificados como tales en los sistemas específicos de administración de personal, que, en el

caso de la Contraloría General de la República, era el Decreto 937 de 1976. Así, pues, aparte de que había sido derogada por el artículo 5° de la Resolución Orgánica 02889 de 1993 (22 de octubre) ―que remitió en un todo al Decreto 937 de 1976 y fue correctamente interpretado por la sentenciadora― la resolución 08470 invocada por el recurrente, en ningún caso podría haber sido aplicada por sobre las disposiciones superiores de la Constitución, del artículo 7°, literal h) del Decreto 937 de 1976 y del artículo 4° de la Ley 27 de 1992. Ni se violaron por falta de aplicación el artículo 6º del Decreto 937 de 1996 y 7° de la Resolución Orgánica 02889 de 1993, como quiera que estas normas no conciernen a la determinación de los empleos de carrera, sino a una materia 3 Mediante el Decreto Extraordinario 937 de 1976 se expide el «Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República». diversa, como es el proceso de escalafonamiento de los servidores de la Contraloría. Luego no se demostró el cargo. Habiéndose desestimado el recurso, se condenará en costas al recurrente, según lo establecido en el penúltimo inciso del artículo 194 del Código Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 15 de octubre de 1998, proferida por la Sección Segunda,

Subsección B, del Consejo de Estado. CONDÉNASE en costas al recurrente. Tásense. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección de origen. Cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la fecha.

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Ausente

GERMAN AYALA MANTILLA REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Ausente

RICARDO HOYOS DUQUE LIGIA LOPEZ DIAZ

Ausente

ROBERTO MEDINA LOPEZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Ausente

OLGA INES NAVARRETE B. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ DARIO QUIÑONES PINILLA

Ausente

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR MANUEL S. URUETA AYOLA

Ausente