CE-SP-EXP2002-NS745-2002

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de contrariedad jurisprudencial / CARRERA PENITENCIARIA - Procedencia del retiro para personal de libre nombramiento / FACULTAD DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Procedencia frente a personal del Inpec que se encuentre en esta condición En la sentencia de 10 de septiembre de 1985 expediente 11064, la Sala Plena consideró que la administración viola la garantía constitucional del debido proceso cuando pretermite el procedimiento correspondiente para sancionar y en su lugar declara la insubsistencia en el cargo del funcionario que ha cometido una falta. En aquella ocasión se trataba de un asunto en el que previamente se realizó una investigación de presuntas faltas disciplinarias y culminada ésta se recomendó la destitución del funcionario investigado. La administración en lugar de culminar el procedimiento disciplinario procedió a declararlo insubsistente. Por su parte la sentencia suplicada, esto es, la del 31 de julio de 1997 proferida por la Sección Segunda Subsección A al definir al demandante como funcionario de libre nombramiento y remoción, reservó la aplicación del decreto ley 407 de 1994 solamente para los funcionarios de carrera y concluyó que el retiro del demandante no requería del concepto de la junta de carrera penitenciaria y tampoco de proceso disciplinario. Es clara la doctrina constitucional en señalar en armonía con las normas examinadas que el concepto de la junta de carrera penitenciaria es propio de los funcionarios del INPEC que desempeñen cargos de carrera y estén inscritos en ella. De donde se desprende que si el recurrente era

un empleado de libre nombramiento y remoción como lo encontró demostrado la Sección segunda y además de ello no se le adelantaba previamente una investigación por cuanto no se le imputó una falta concreta en su contra, no era necesario el seguimiento de un proceso disciplinario, pues en este caso se trataba de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, que es completamente independiente de la potestad disciplinaria. En estas condiciones, la sentencia de la sala plena que se dice contrariada no tiene identidad con los supuestos de hecho de la sentencia suplicada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C, doce (12) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: S-745

Actor: NORBERTO ANTONIO CARDONA AGUIRRE.

Conoce la Sala del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la apoderada del actor contra la sentencia de julio 31 de 1.997, no del 29 de mayo de 1997 como se afirma en el escrito del recurso, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó la sentencia proferida el 14 de mayo de 1996 por el Tribunal Administrativo del Tolima en cuanto declaró la nulidad del artículo primero de la resolución No. 071 del 12 de enero de 1995 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y ordenó el restablecimiento del derecho conculcado para disponer en su lugar la denegatoria de las pretensiones de la

demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda.

El señor Norberto Cardona Aguirre en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del artículo primero de la resolución 071 de enero 12 de 1995 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, en cuanto dispuso su retiro del servicio del cargo de Inspector Jefe, Código 516506 que tenía en la Penitenciaría Nacional de Picaleña de Ibagué. Como consecuencia de ello, que se ordenara al INPEC el reintegro al mismo cargo del cual fue ilegalmente removido o a uno de igual o superior categoría y al pago de todos los salarios y demás conceptos dejados de percibir, desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación hasta aquella en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción que así lo disponga. Que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, así como ajustar el valor de la sentencia con base en el art. 178 del c.c.a.

2. La sentencia del tribunal El tribunal Administrativo del Tolima mediante la sentencia de 14 de mayo de 1996 decretó la nulidad del artículo primero de la resolución No. 071 del 12 de enero de 1995 y ordenó al INPEC reintegrar al actor al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría y a reconocerle y pagarle todos los salarios y demás sumas de dinero dejadas de devengar y que le correspondieran por razón del cargo que ocupaba desde el día de su desvinculación del servicio hasta cuando fuera reintegrado, con los ajustes correspondientes, liquidación de estos

valores que se haría conforme se consignó en la parte motiva de la providencia. Estimó el tribunal que la resolución acusada transgredió el art. 65 del decreto ley 407 de 1994, ya que el director del INPEC no contó con una autorización expresa de la Junta de Carrera Penitenciaria para retirar del servicio al demandante, pues el acta 09 de 6 de enero de 1995 en la cual se apoyó la decisión “ fue el resultado de la convocatoria que se hizo a la Junta de Carrera para que cada uno de sus miembros emitiera su voto de confianza hacia el Director”, pero éstos no conceptuaron sobre las razones de inconveniencia para la desvinculación de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria en forma individual (fl80 c-3).

3. La sentencia suplicada.

En razón del grado jurisdiccional de consulta, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 31 de julio de 1997 revocó la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima y negó las pretensiones de la demanda, por considerar que cuando se produjo la remoción del accionante éste era empleado de libre nombramiento y remoción y por consiguiente, el INPEC podía retirarlo del servicio por razones de conveniencia, sin que para ello fuera necesario el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, toda vez que el art. 65 del Decreto 407 de 1994 sólo lo exige tratándose de funcionarios inscritos en carrera, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1995.

De otra parte, para el ad quem tampoco se violó el derecho al debido proceso y de defensa, pues en este caso se trataba de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción que es completamente distinta de la facultad disciplinaria.

4. El recurso de súplica.

El demandante interpuso el recurso de súplica por violación de jurisprudencia de la Sala Plena a que se refería la redacción original del artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, en el que cuestiona la sentencia de julio 31 de 1997 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, como ya se anotó, revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. El suplicante invocó como contrariada la sentencia de Sala Plena de septiembre 10 de 1985, expediente 11.064, actor: Rafael Antonio Castillo Caicedo. Considera el actor que la sentencia suplicada contraría abiertamente el fallo de la Sala Plena citado, toda vez que en él se sostuvo: “La conclusión probatoria a que llegó el tribunal sobre la motivación oculta del acto de insubsistencia resulta válida si se tiene en cuenta que en la Penitenciaría Central de la Picota, el Ministerio de Justicia adelantó una investigación administrativa por una fuga de presos ocurrida el 18 de septiembre de 1978, es decir, un mes y veinte días antes de la expedición del acto impugnado. Dicha investigación terminó el 22 de septiembre de 1978 con un informe en el cual, los dos visitadores administrativos, recomendaron la destitución del actor por

considerarlo incurso en falta grave. En estas circunstancias la vinculación entre esta recomendación de destitución y el acto subsiguiente de insubsistencia aparece clara y pone de presente que este último se expidió con pretermisión del procedimiento correspondiente para sancionar. La administración violó así la garantía constitucional del debido proceso, ya que no dió al demandante la oportunidad para responder por los cargos que se le hacían. (…)”. De igual manera para el recurrente las pruebas regular y oportunamente pedidas en el proceso que sirvieron de fundamento para la motivación del acto administrativo y separarlo del servicio, debieron servir de sustento a la decisión de la Sección Segunda. Al respecto adujo: “ Obra en autos el Acuerdo No. 006 de marzo 15 de 1995, expedido por la Junta de Carrera Penitenciaria, mediante el cual se niega la expedición de los documentos o informes que habían servido de fundamento para solicitarle a la misma Junta de Carrera el concepto previo exigido en el artículo 65 del Decreto 407 de 1994. La Junta, según lo consigna este Acuerdo, para denegar esta documentación que solicitara el actor dice textualmente: “La Junta para proceder a responder la petición, toma como base el concepto de Jurídica el cual está inspirado en los informes confidenciales de inteligencia y contrainteligencia proporcionados por los Organismos de Seguridad del Estado “, con lo cual se establece que respecto del demandante se formularon serios cargos que como tales debieron ser objeto de investigación disciplinaria, en la forma y términos que me permití

precisar en la demanda, toda vez que así lo reglamentan las disposiciones invocadas en la misma y que regulan el derecho de defensa, el debido proceso. Si lo anterior fuere poco, el Acta No. 009 de Enero 6 de 1.995, de la misma Junta de Carrera Penitenciaria en la cual se trató el tema de la autorización o concepto favorable para producir el despido de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, que tal concepto lo solicitó el Coronel NORBERTO PELAEZ RESTREPO, entonces director del INPEC y como tal nominador, bajo las siguientes apreciaciones: “No puedo permitir que por unos pocos funcionarios empeñados en incumplir con los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes en faltas graves, continúan opacando sistemáticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos”. Así obtuvo el referido concepto favorable. Queda establecido por este otro aspecto que los miembros de la citada Guardia Penitencia que fueron retirados del servicio por inconveniencia incuestionablemente lo eran por las razones y circunstancias que consigna la citada Acta No. 09 ya transcrita que como se vió se relaciona con faltas graves reincidentes, entre otras, que como tales a la luz de la legislación vigente para aquella época, requerían inexorablemente de proceso disciplinario previo. Estas motivaciones expresas de los actos acusados, mediante las cuales se establece la relación de causalidad de la separación del servicio de que fue objeto el actor, es decir, la destitución disfrazada de inconveniencia, sin derecho a defensa previa, a debido proceso

indica muy a las claras que con la sentencia de la Sección Segunda ahora suplicada se adoptó una decisión contraria a lo sostenido por la Sala Plena de H. Consejo de Estado, en el fallo que se cita como sustento del Recurso de Súplica, pues aún siendo el actor empleado de libre nombramiento y remoción le asiste el derecho a la defensa previa, al debido proceso, en situaciones como la presente en las que no se trata simple y llanamente de ejercer la facultad discrecional sino de aplicar un correctivo disciplinario disfrazado eludiendo el procedimiento preestablecido en los estatutos disciplinarios invocados en la demanda, como así lo sostiene igualmente el fallo de la Sala Plena invocado”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El presente recurso extraordinario de súplica pretende que se revoque la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda y se mantenga la del tribunal, por haberse dado según lo afirma el recurrente un cambio de jurisprudencia por parte de esa Subsección, frente a lo decidido por la Sala Plena de la Corporación en la sentencia de 10 de septiembre de 1985, proceso 11064.

1. Competencia.

Del recurso extraordinario de súplica propuesto conoce la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, excluidos los consejeros de la Sala que profirieron la decisión suplicada, en este caso los consejeros de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación (arts. 97 y 130 C.C.A.)

2. Procedencia del recurso extraordinario de súplica por violación de jurisprudencia.

Antes de la reforma que introdujo la Ley 446 de 1998 al recurso

extraordinario de súplica, éste procedía “contra los autos interlocutorios o las sentencias proferidas por las secciones cuando sin la aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la corporación” (art. 21 decreto ley 2304 de 1989, que subrogó el artículo 130 C.C.A.). Como quiera que el presente recurso se interpuso el 25 de agosto de 1997, antes de entrar en vigencia la citada ley (julio 7 de 1998), resulta procedente y por lo tanto, deberá confrontarse la sentencia suplicada con la de la Sala Plena que se estima contrariada.

3. La sentencia suplicada.

En grado de consulta la sección segunda -subsección A de la sala de lo contencioso administrativo revocó la sentencia de primera instancia mediante la sentencia de 31 de julio de 1997 con fundamento en las siguientes consideraciones: “se trata en este caso de establecer la legalidad de la resolución 071 del 12 de enero de 1995 suscrita por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se retiró al actor por inconveniencia para la Institución. Son dos los argumentos fundamentales del actor al atacar el acto: a) La violación al debido proceso y al derecho de defensa en cuanto no se le hizo cargo concreto alguno, no se le permitió desvirtuar las presuntas acusaciones, y no existió concepto previo de la junta de Carrera Penitenciaria, sino un “voto de confianza” hacia el Director del INPEC. b) El desconocimiento de sus derechos como funcionario de carrera.” Una vez analizó la hoja de vida del actor, esto es, los nombramientos,

ascensos, cursos realizados, incorporaciones a la planta de personal, etc., así como del estudio de las normas de carrera contempladas en el decreto 2655 de 1973 y la Ley 32 de 1986 (Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia), la sala consideró que en el expediente no obraba el acto mediante el cual el Ministerio de Justicia hubiera inscrito al demandante en el escalafón de carrera penitenciaria. Sobre la normatividad contenida en el decreto 407 de 1994 señaló la sentencia: “La ley 65 de 1993, adscribió al personal de custodia y vigilancia al Instituto Nacional Penitenciario y con fundamento en las facultades allí conferidas (art. 172) se expidió el Decreto 407 de 1994 que estableció el régimen de este personal. Al actor se le incorporó a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario, el 3 de enero de 1994 como Sargento Código 5165 Grado 06, sin que haya prueba de que su condición haya variado en relación con el cargo ocupado en la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia, es decir continuó en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, pues no se encontraba inscrito en el escalafón. Como se ha dicho en numerosas ocasiones, para tener la condición de funcionario inscrito en carrera, además de cumplirse todas las condiciones exigidas para ello, es necesaria la expedición del acto administrativo que así lo declare, pues no existe inscripción automática en carrera tal como lo ha ratificado la Corte Constitucional en diversas sentencias (C-317/95, 037/96 y 030/97). El accionante afirma que se desconocieron sus derechos como

funcionario inscrito en carrera penitenciaria, pero tal como queda expresado nunca fue inscrito en la carrera y, en consecuencia, mal podrían habérsele desconocido derechos que no ostentaba. El hecho de que por error se le haya convocado a cursos y efectuado ascensos no le otorga derecho alguno pues sabido es que los derechos se adquieren solo cuando existe título para ello, y nunca contrariando la ley. Para considerar que se trata de un funcionario inscrito en carrera es necesario que se hayan cumplido todas las etapas exigidas, y como se explicó no las cumplía. Cuando se produjo su remoción era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no tenía el amparo de carrera, ni gozaba de periodo fijo, ni contaba con ninguna otra prerrogativa como garantía de estabilidad en su cargo y por ese aspecto la resolución acusada mantiene incólume la presunción de legalidad que la ampara. En estas condiciones el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario podía retirarlo del servicio por razones de inconveniencia, motivo que se presume inspirado en razones de buen servicio, y que no ha sido desvirtuado; por el contrario se observa según la hoja de vida, que había sido sancionado disciplinariamente en diversas ocasiones (fls. 124, 125, 193, 221) e incluso por ello la Junta de Carrera Penitenciaria no lo aceptó para el curso de Teniente Guardia Penitenciaria (fl. 230), lo cual puede ser legalmente considerado inconveniente para el servicio. De otra parte, tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción, resultaba innecesario el concepto de la Junta de Carrera

Penitenciaria, ya que el artículo 65 del Decreto 497 de 1994 lo exige pero sólo tratándose de funcionarios inscritos en carrera que son quienes cuentan con cierto margen de estabilidad. Tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1995; lo contrario implicaría desvirtuar la facultad discrecional del Director para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no gozan de fuero alguno. Tampoco está llamado a prosperar el cargo en relación con la violación al debido proceso y el derecho de defensa, pues en este caso se trataba de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, que es completamente independiente de la facultad disciplinaria. Esta Sala ha manifestado en numerosas sentencias, que una y otra se pueden ejercer independientemente, toda vez que la ley faculta para que quien esté retirado de la administración pueda ser objeto de sanción por faltas cometidas en el ejercicio de funciones públicas. Por último dirá la Sala que el acto no fue irregularmente expedido, pues como quedó dicho no era necesario el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. El acto administrativo es anulable por expedición irregular cuando se ha producido a través de un procedimiento distinto del establecido; cuando se omita un trámite esencial; o cuando falte todo el procedimiento señalado en la ley para su expedición. El retiro del servicio por inconveniencia, en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, solo requiere el pronunciamiento del Director del INPEC, es decir, no tiene trámite previo alguno.”

4. La sentencia de la sala plena que se considera contrariada.

La sentencia de la Sala Plena de 10 de septiembre de 1985, expediente No.11064 que se dice contrariada, expresa: “La conclusión probatoria a que llegó el tribunal sobre la motivación oculta del acto de insubsistencia resulta válida si se tiene en cuenta que en la Penitenciaría Central de la Picota, el Ministerio de Justicia adelantó una investigación administrativa por una fuga de presos ocurrida el 18 de septiembre de 1978, es decir, un mes y veinte días antes de la expedición del acto impugnado. Dicha investigación terminó el 22 de septiembre de 1978 con un informe en el cual, los dos visitadores administrativos, recomendaron la destitución del actor por considerarlo incurso en falta grave (fl.14 anexos). En estas circunstancias la vinculación entre esta recomendación de destitución y el acto subsiguiente de insubsistencia aparece clara y pone de presente que este último se expidió con pretermisión del procedimiento correspondiente para sancionar. La administración violó así la garantía constitucional del debido proceso, ya que no dió al demandante la oportunidad para responder por los cargos que se le hacían”. Es este aparte de la sentencia de la Sala Plena el que invoca el suplicante, ya que en su caso no se adelantó proceso disciplinario alguno como garantía del debido proceso y del derecho de defensa.

5. El caso concreto.

El actor afirma que se desconoció la doctrina contenida en esta sentencia, porque el acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio, se expidió sin haber contado el director del INPEC con un concepto expreso de la Junta de Carrera Disciplinaria para separarlo de su cargo y además porque debió agotar

previamente un proceso disciplinario, a falta del cual violó su derecho de defensa y por consiguiente el debido proceso. La Sala abordará el examen de la sentencia suplicada a efecto de verificar si la jurisprudencia de la Sala Plena resulta aplicable al caso controvertido. Está probado que el actor tomó posesión del cargo de Sargento de Prisiones, código 5165 grado 06, ante el Director de la Penitenciaría Nacional de Ibagué el 3 de enero de 1994 (fl. 61), pero venía vinculado al servicio del Ministerio de Justicia en diferentes cargos desde el 26 de noviembre de 1976. El Director General del INPEC por medio de la resolución número 0071 de 12 de enero de 1995 retiró al actor del cargo de inspector jefe de la Penitenciaría Nacional de Picaleña, Ibagué y a otros miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, la cual expidió “en uso de las facultades legales y en especial las conferidas en el Numeral 6º del Artículo 15 del Acuerdo no. 001 del 25 de mayo de 1993, aprobado por el Decreto No. 1242 del 30 de junio de 1993 y el Artículo 65 del Decreto No. 407 de 1994” (se destaca) (fl. 3C.3). En la motivación de la citada resolución se expresa: “Que el artículo 49 del decreto 407 de 1994 establece causales de retiro para los empleados del INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, el mismo contempla en su literal m) el retiro del servicio de un Miembro del Cuerpo y Vigilancia por voluntad del Director General del INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, en concordancia con el artículo 65 del Decreto Ibídem. “(…) Que la Junta de Carrera Penitenciaria por unanimidad emitió concepto favorable al Director General del INPEC para retirar del servicio a unos empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por las razones ya señaladas.” El concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria a que se hace referencia, corresponde al acta 009 de 6 de enero de 1995 (fl.8 C.3), en la cual quedó consignado lo siguiente: “El T.C. NORBERTO PELAEZ manifiesta como es conocido por todos ustedes y de la opinión nacional, a raíz de los sucesos acaecidos en la cárcel nacional La Modelo, la Dirección General del Instituto no puede ocultar el descontento y los perjuicios que ello conlleva a una administración que a toda costa pretende cumplir con los objetivos que le son señalados en la ley 65/93, no puede permitir que por unos pocos funcionarios empeñados en incumplir con los reglamentos internos, con las disposiciones emanadas de los distintos Directores y que además son reincidentes en faltas graves, continúan opacando sistemáticamente el trabajo de muchos funcionarios honestos. Esta reunión de carácter extraordinario convocada para hoy, es solicitar de cada uno de los miembros de esta junta el voto de confianza hacia esta dirección. De conformidad a lo (sic) previsto en el Artículo 65 del Decreto 407 de 1994 . Ello lo haré conservando y respetando los debidos principios básicos de ecuanimidad ajustadas a

normas y disposiciones sin pretender en ningún momento abusar y/o violar derechos. Ustedes entienden muy bien lo delicado de esta situación y yo como director general asumiré la responsabilidad que una desición (sic) de estas implica, pero convencido que es la única forma de solucionar las anomalías que presentan la mayoría de los establecimientos. Cada uno de los miembros, emiten su voto de confianza en forma favorable, sobre la solicitud del T.C. PELAEZ”. El art. 15 del decreto 1242 de 1993, citado por el Director General del INPEC para la expedición del mencionado establece entre sus facultades: “6. Nombrar, dar posesión y remover al personal del Instituto de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias, así como expedir los actos administrativos que requiera el manejo del personal:” “11. Ejercer la función disciplinaria en relación con el personal administrativo, el cuerpo de custodia y vigilancia y los reclusos”. En cuanto al personal de la institución el art. 23 del mencionado decreto señala: “Art. 23. Clases de funcionarios. Las personas que presten sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son empleados públicos y por lo tanto estarán sometidos al régimen legal vigente para los mismos. (…)”. Por su parte el decreto ley 407 de 1994 “por el cual se establece el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” establece: Art. 65.- Retiro por voluntad del director general previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Los oficiales, suboficiales, dragoneantes

y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del director general del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la junta de carrera penitencia”. Y el art. 49 del mismo decreto expresa: “Art. 49.- Causales de retiro. Son causales de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) … m) Retiro del servicio de un miembro del cuerpo de custodia y vigilancia por voluntad del director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria”. Por último, de esta misma normatividad se cita: “Art.10.- Clasificación de empleos.- Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación. Director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, secretario general, subdirectores, jefes de oficina, asesores, directores regionales, jefes de división, directores y subdirectores de establecimientos carcelarios y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas. Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC.” (se destaca). De la reseña normativa se concluye que el decreto ley 407 de 1994,

reglamenta el régimen de todo el personal del INPEC, sea éste de libre nombramiento y remoción o de carrera (art. 7º). Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia incorporados a la carrera penitenciaria pueden ser retirados de sus cargos por voluntad del director (art. 49 lit. m) o a voluntad de éste en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente (art. 65), en ambos casos, previo concepto de la junta de carrera penitenciaria. Al lado de estas disposiciones se encuentra el decreto ley 398 de 18 de febrero de 1994, correspondiente al régimen disciplinario para el personal del INPEC, el cual es “aplicable a los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, que pertenezcan o no a la carrera penitenciaria” (art. 1º). Allí se regulan las faltas, procedimientos y las sanciones aplicables.

5. La Sentencia suplicada no contradice la sentencia de la sala plena.

En la sentencia de 10 de septiembre de 1985 expediente 11064, la Sala Plena consideró que la administración viola la garantía constitucional del debido proceso cuando pretermite el procedimiento correspondiente para sancionar y en su lugar declara la insubsistencia en el cargo del funcionario que ha cometido una falta. En aquella ocasión se trataba de un asunto en el que previamente se realizó una investigación de presuntas faltas disciplinarias y culminada ésta se recomendó la destitución del funcionario investigado. La administración en lugar de culminar el procedimiento disciplinario procedió a declararlo insubsistente.

Por su parte la sentencia suplicada, esto es, la del 31 de julio de 1997 proferida por la Sección Segunda Subsección A al definir al demandante como funcionario de libre nombramiento y remoción, reservó la aplicación del decreto ley 407 de 1994 solamente para los funcionarios de carrera y concluyó que el retiro del demandante no requería del concepto de la junta de carrera penitenciaria y tampoco de proceso disciplinario. En el examen de constitucionalidad que la Corte Constitucional hizo en la sentencia C-108 de 15 de marzo de 1995 de algunos artículos del decreto ley 407 de 1994 consideró, con respecto a los cargos que se hicieron al art. 65 lo siguiente: “(…) El artículo en comento le da un margen razonable de flexibilidad al Director General del INPEC para que pueda remover de su cargo, en cualquier tiempo, a los subalternos en él señalados, cuando su permanencia en el cargo se considere inconveniente. La medida busca a todas luces facilitar la depuración y la moralización administrativa y funcional de los establecimientos penitenciarios. Pero se advierte que no se trata de una potestad absoluta para el Director del INPEC, ya que cualquier decisión a este respecto debe contar con el previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Con ello se busca el objetivo esencial de que no se desvirtúen los principios de estabilidad que busca amparar la Carrera y que tienen consagración constitucional , a través de decisiones arbitrarias por parte del superior jerárquico. Para que ello sea efectivamente así, es necesario que el empleado cuyo retiro se disponga cuente con un debido proceso y se le