CE - SP15508-2015(46556)-2022

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 (K2, Sfffre.,992,a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SP15508-2015 Radicación 46556 Aprobado Acta N° 398 Bogotá, D. C., noviembre once (11) de dos mil quince (2015). VISTOS Emite la Sala el fallo de casación dentro del trámite adelantado a HELMER AUGUSTO TAPASCO, luego de que fuera admitida la demanda de casación promovida por su defensor contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Manizales, modificatoria del fallo condenatorio emitido por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio q:ue lo declaró responsable como autor del delito de actos sexuales con menor del4 arios. HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia así:

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 Tal y como se desprende del escrito de acusación,, tuvieron ocurrencia al finalizar la jornada escolar del día 20 de noviembre de 2012 en las instalaciones de la Institución Educativa Riosucio, Sede Tumbabarreto, ubicada en el municipio caldense de Riosucio, y se contraen a que los menores T.P.D, J.D.R.0 y J.A.C.R de 11, 12 y 12 años de edad respectivamente, fueron objeto de tocamientos lascivos por parte del señor Helmer Augusto Tapasco.

Persona que era su profesor y que valiéndose de tal condición, invitó al trío de niños a ingresar de forma individual al aula donde se dictaba la cátedra de informática para efectuarles aparentemente un test visual, el cual aprovechó como excusa para realizarles manoceos, primero a nivel de la pierna y luego en su región genital. Dichos comportamientos fueron narrados prontamente por los alumnos agraviados en sus respectivos hogares y además a una de sus profesoras, siendo las madres de éstos quienes acudieron ante el CTI para colocar en conocimiento el acontecer delictual que dio lugar a esta causa penal.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Por los hechos antes narrados, la Fiscalía General de la Nación, el 30 de enero de 2013, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías, formuló imputación a HELMER AUGUSTO TAPASCO como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 i arios agravado, en concurso homogéneo sucesivo, la que fue rechazada por el procesado. En la misma fecha y ante el mismo funcionario, el ente persecutor solicitó la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión, la cual fue decretada por el juez de garantías.

2. El 20 de marzo siguiente se presentó escrito de acusación en el que se reiteró el cargo endilgado en la audiencia preliminar de imputación y su formulación se llevó a cabo el 3 de mayo de 2013, en audiencia desarrollada por

el Juez Penal del Circuito del municipio de Riosucio - Caldas.

3. En junio de ese ario, el resguardo indígena de «Nuestra Señora Candelaria de la Montaña», solicitó que el proceso fuera remitido a la dicha jurisdicción debido a que el implicado y las víctimas pertenecían a dicha comunidad.

Fue así que al suscitarse el conflicto de jurisdicciones, el Consejo Superior de la Judicatura lo dirimió en decisión de 25 de septiembre de 2013, disponiendo que el caso continuara bajo el conocimiento de la justicia ordinaria representada en ese momento por el Juez Penal del Circuito de Riosucio, ya que el proceso se encontraba en etapa de juicio.

4. Dicho despacho agotó las audiencias preparatoria y de juicio oral, y el 25 de septiembre de 2014 profirió sentencia de primera instancia en la que condenó al acusado

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004F' como autor del concurso delictivo de actos sexuales con/ menor de 14 arios agravado en la modalidad de tentativa, imponiéndole la pena principal de 6 arios y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Se dispuso que HELMER AUGUSTO TAPASCO continuara privado de su libertad, ante la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

5. Contra la sentencia de primer grado, la Fiscalía, el representante de víctimas y el defensor, interpusieron el recurso de apelación. Los dos primeros con el objeto de que

se condenara al procesado como autor de una conducta consumada y no tentada, y el tercero para que se tuviera el comportamiento del acusado como atípico, pues, sostuvo, el simple tocamiento de las piernas de los menores no comporta un acto sexual. En ese orden, al resolver el Tribunal Superior de Manizales el recurso interpuesto contra el fallo del a quo, decidió modificarlo y declaró que la conducta cometida por HELMER AUGUSTO TAPASCO fue consumada y no tentada, a consecuencia de lo cual le irrogó las penas de 13 arios de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo. 4 1.

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6. Contra el fallo de segundo grado el defensor del ' acusado recurrió en casación, siendo admitida la demanda mediante auto de 18 de agosto pasado y surtida el 19 de octubre siguiente la audiencia de sustentación.

LA DEMANDA Sostiene el libelista que con la impugnación extraordinaria persigue el restablecimiento del derecho al debido proceso, concretamente de la garantía de ser juzgado por el juez natural, en la medida en que HELMER AUGUSTO TAPASCO debió ser procesado por la jurisdicción indígena, sin que tal aspecto fuera tenido en cuenta por los jueces de instancia. Al señalar el cargo, opta por la causal descrita en el numeral 2° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, precisando que en desarrollo del trámite surgió un «conflicto de competencia» entre la Fiscalía 2a Seccional de

Riosucio (Caldas) y la Gobernadora del resguardo indígena, el cual fue resuelto en primera instancia por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Riosucio, autoridad que en decisión adoptada en audiencia de 22 de agosto de 2013 decidió que la jurisdicción competente para conocer el caso era la indígena y no la ordinaria. Informa que tal determinación fue impugnada por el ente acusador y por el representante de víctimas, motivo por el que el Consejo Superior de la Judicatura, en auto de 25 de septiembre de 2013, asignó el conocimiento del caso a la

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 200 jurisdicción ordinaria, decisión con la que el censor muestra su desacuerdo, habida cuenta que los elementos para que el fuero indígena tenga aplicación, se cumplen a cabalidad en este asunto. Es así que se demostró la concurrencia de los elementos personal, territorial e institucional, toda vez que el procesado pertenece al resguardo indígena de «Nuestra Señora Candelaria de la Montaña», y los menores víctimas al resguardo de «Cañamomo Lomaprieta»; el hecho se cometió dentro de una institución educativa que hace parte del territorio de este último resguardo; y la comunidad indígena tiene un estamento que garantiza el juzgamiento del procesado, respetando el debido proceso, así como los derechos de los menores. Añade que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, acudió al criterio de la naturaleza del hecho, el cual no está contemplado en el artículo 246 de la

Constitución Política como pauta para dirimir el conflicto entre la jurisdicción indígena y la ordinaria. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEFENSOR RECURRENTE Como complemento a la demanda de casación, solicita a la Corte que se tengan en cuenta los argumentos expuestos en la sentencia C-463 de 2014 de la Corte Constitucional, al 6

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 / momento en que se haga el estudio de los elementos orgánico y objetivo, los cuales son los que pueden resultar polémicos. Pasa a referirse al elemento institucional, resaltando que el abogado de la comunidad indígena demostró que ésta cuenta con un cabildo, una junta directiva y un consejo de gobierno, órgano este último que decide sobre los conflictos que se suscitan al interior de la comunidad. Aborda el factor objetivo, citando para el efecto la sentencia T-617 de 2010 del Tribunal Constitucional, en la que se sostuvo que la especial gravedad el hecho no puede ser un criterio para concluir que la colectividad indígena carece de capacidad para impartir justicia en determinado caso, pues debe darse prevalencia al principio de diversidad cultural. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-NO RECURRENTE El delegado del ente acusador considera que se debe casar el fallo del Tribunal de Manizales. Afirma en primer lugar, que de acuerdo con lo decidido en la sentencia 34465 de 2011 de esta Corporación, ningún asunto puede quedar exento de examen por el juez de casación, motivo por el que es necesario analizar la decisión que dirimió el conflicto de jurisdicciones y que asignó el

conocimiento de este asunto a la justicia ordinaria. 7

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004(k" En cuanto a los elementos que componen la jurisdicción indígena, considera que se cumplen a cabalidad, al igual que los del fuero, haciendo énfasis en el componente institucional, para lo cual cita la mencionada sentencia T617 de 2010. Señala que en este asunto, y ante el cumplimiento de los requisitos para cobijar con la garantía de fuero indígena al acusado, se debe dar prevalencia al principio de maximización de la autonomía de la jurisdicción indígena y a su identidad cultural. Resalta que la gobernadora del resguardo reclamó la jurisdicción de su comunidad para conocer del caso, sin que criterios como la gravedad de la conducta, propios de la visión de la cultura mayoritaria, puedan servir de fundamento para desconocer la jurisdicción indígena, llamando la atención el delegado Fiscal acerca de que hechos de mayor gravedad han sido juzgados por ésta. MINISTERIO PÚBLICO Inicia por reseñar los derechos de los menores víctimas de delitos sexuales y, en general, los derechos de los niños, los cuales, afirma, deben se garantizados sin distinción de su origen étnico. También pone de presente que el Estado debe salvaguardar los derechos de los acusados y condenados. Al conceptuar sobre el cargo propuesto en la demanda, afirma que aunque pareciera que el mismo no está llamado 8

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004, a prosperar por razón de la decisión proferida por la Sald

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es lo cierto que la misma no es obstáculo para que se pueda revisar el terna, pues está relacionado con la garantía del debido proceso. Aborda los requisitos de la jurisdicción y del fuero indígena, concluyendo que en este caso se cumplen y que el Consejo Superior de la Judicatura, excepcionó la norma privilegiando los derechos de los niños por el riesgo que representa el procesado para los menores de su comunidad. Solicita que se declare próspero el cargo propuesto y, en consecuencia, se anule toda la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Lo primero que debe advertir la Sala es que si bien el recurrente no planteó en las instancias la nulidad que presenta como única censura en la demanda de casación, en todo caso es viable acudir a la sede extraordinaria, en orden a hacer efeclivos los fines del recurso de casación, tales como la efectividad del derecho material, dado la índole de la controversia que aquí se discute, en tanto se trata de establecer si se vulneró el principio del juez natural, lo cual de verificarse, implicaría la invalidez de trámite penal desde su inicio.

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 41/ En este orden de ideas, corresponde a la Corte analizar la prosperidad del cargo propuesto en la demanda por la senda de la causal segunda, prevista en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

2. Sea oportuno recordar que en orden a definir la cuestión planteada en casación, es necesario abordar el estudio de la decisión de 25 de septiembre de 2013, proferida

en el presente asunto por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la indígena y la ordinaria, asignándole el conocimiento del proceso a esta última. Sobre el particular la Sala desde la sentencia de 8 de noviembre de 2011, proferida dentro del radicado 34461, referido a un caso de fuero indígena, luego de hacer un recuento de fallos que datan de la década de los años 80, en los que se indicaba que decisiones definitorias de la competencia o jurisdicción se constituían en ley del proceso y, por tanto, no podían ser objeto de controversia a menos que surgieran supuestos de hecho nuevos, recogió dicho criterio indicando lo siguiente: «En conclusión: si en desarrollo del recurso de casación la Corte ejerce el control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, inclusive de oficio, nada en el trámite procesal puede estar exento de examen. La resolución de un conflicto de jurisdicciones dentro de la actuación, en particular, no es un tema extraño al objeto de la impugnación extraordinaria. Esa determinación, por tanto, debe decirse claramente, no cierra de manera definitiva una fase procesal, no tiene el carácter de ley del proceso y si bien es cierto soluciona 10

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 una diferencia en su curso, no es intocable para e Tribunal de casación, aún si luego de su proferi miento no surge una circunstancia fáctica o jurídica que conduzca a modificar la competencia».

En tal medida, se deberá establecer si fue acertada la determinación del Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Disciplinaria, al concluir que no se satisfacían la totalidad de los requisitos para cobijar con el fuero indígena a HELMER AUGUSTO TAPASCO, ejercicio de constatación en el que resulta necesario acudir al desarrollo jurisprudencial sobre el tema, tanto de esta Corte de casación como del Tribunal Constitucional. En la decisión objeto de análisis, el Consejo Superior de la Judicatura asignó el conocimiento de este proceso a la jurisdicción ordinaria, atendiendo al interés superior de los derechos de los niños, por ser las víctimas tres menores de edad y al hecho de haberse cometido en una institución educativa por uno de sus profesores, quien pese a pertenecer a la comunidad indígena, es una persona mayor de edad con formación como técnico en sistemas. Con base en tales circunstancias en la decisión del 25 de septiembre de 2013, se afirmó que era necesario que el caso lo asumiera la jurisdicción ordinaria, con el fin de evitar la comisión de hechos futuros de la misma naturaleza, protegiendo de esta forma a los menores que acuden a la misma escuela.

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Heltner Augusto Tapasco Ley 906 de También porque el proceso se encontraba en un fase avanzada cuando la jurisdicción indígena reclamó su conocimiento, «no obstante estar el comunero recluido en un centro carcelario por cuenta de la justicia mayoritaria, lo cual permite inferir que de disponerse la continuación del proceso ante la jurisdicción ordinaria no se afectaría gravemente la

autonomía indígena ...» Sin mayor dificultad se concluye que el criterio contemplado para descartar el fuero indígena que favorece al aquí acusado, está por fuera de aquellos fijados por la jurisprudencia a lo largo de dos décadas y desde su reconocimiento por el constituyente de 1991, cuyo desarrollo fue claramente remembrado por la Corte Constitucional en la sentencia T 975 de 18 de diciembre de 2014, el cual se inició desde la sentencia T-496 de 1996 y se ha extendido hasta el fallo T-002 de 2012, donde se describen los presupuestos que actualmente se tienen en cuenta para concluir si un miembro de una comunidad nativa que ha infringido la ley penal, puede ser cobijado con el fuero indígena. Es así que en la citada sentencia (T-975 de 2014), los criterios definitorios del fuero indígena se establecieron de la siguiente manera: (i) El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena y respecto al que se determinan 2 supuestos de hecho: "(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento nacional "en principio, 12

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 los jueces de la República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un• individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta"; (ii) si el indígena incurre en

una conducta sancionada tanto en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta "(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos". Por lo anterior, se estableció que se observan como elementos orientadores que permitan definir la competencia los siguientes: "(i) las culturas involucradas, (ji) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica"1 (ii) El elemento territorial que permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de su ámbito territorial, de lo cual se derivan 2 criterios interpretativos: "(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura; (ji) El territorio abarca incluso el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: "Esto quiere decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades

indígenas por razones culturales"2. (iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la existencia de una «Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez». «Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, MP. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la 2 Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub». 13

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004) institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; lo anterior significa que: (i) existe un poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y(cid:9) adicionalmente un concepto genérico de nocividad social. Adicionalmente este elemento se conformaría por 3 criterios de interpretación: "La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado3; La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos4 y La satisfacción de los derechos de las víctimas"5 . (iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.6 (Resaltado hace parte del texto) Igualmente, en la sentencia C-463 de 2014 que estudió

la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 89 de 1890 «Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los 3 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: "1. La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar razones para ello.1.3.En casos de "extrema gravedad" o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más exigente" Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: "2. La conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e independiente. 2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la existencia de un concepto

genérico de nocividad social4" Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: "3. La satisfacción de los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados". Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Sentencia de la Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-921 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada», sé adoptó una definición de jurisdicción especial indígena y de fuero indígena, distinguiendo ambos conceptos y reiterando los elementos que componen a cada uno, citando para el efecto la sentencia T-552 de 2003. Lo siguiente fue lo que se señaló sobre el particular: A partir de este fallo se evidencia también que la jurisdicción especial indígena y el fuero indígena tienen una profunda relación de complementariedad pero no poseen el mismo alcance y significado. El fuero es por una parte un derecho subjetivo que tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo

y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; y por otra, una garantía institucional para las comunidades indígenas en tanto protege la diversidad cultural y valorativa, y permite el ejercicio de su autonomía jurisdiccional. La jurisdicción especial indígena, entretanto, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que delimitan la competencia de las autoridades tradicionales de acuerdo con las jurisprudencia constitucional. Entre esos elementos, el fiero indígena ocupa un papel de especial relevancia, aunque no es el único factor que determina la competencia de la jurisdicción indígena, puesto que esta se define (también) en función de autoridades tradicionales, sistemas de derecho propio, y procedimientos conocidos y aceptados por la comunidad. Es decir, en torno a una institucionalidad. De lo anterior se colige que no basta entonces constatar los elementos del fuero indígena, sino también los que conforman esta jurisdicción especial, en orden a contar con mayores elementos que permitan definir en cada caso, si determinado asunto debe dejarse en manos de las 15

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004 i autoridades indígenas, pudiendo también acudir el ' intérprete para la solución de los asuntos concretos, a criterios como los principios de maximización de la autonomía de las autoridades indígenas, mayor autonomía para la decisión de conflictos internos y mayor conservación de la identidad cultural. Y sobre los elementos que componen la jurisdicción

indígena, en diferentes pronunciamientos la Corte Constitucional los determinó así: "...la jurisdicción indígena comporta: — Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. — Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades. — Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental. — Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. — Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades 16

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Helmer Augusto Tapascor Ley 906 de 2004 no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley "7. La línea desarrollada por la Corte Constitucional ha sido seguida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en plurales decisiones como, en CSJ SP, 8 Nov. 2011, rad. 34461; CSJ SP, 13 Feb. 2013, rad. 39444 y CSJ SP, 12 Mar. 2014, rad. 42287. En las situaciones que fueron objeto de análisis en los mentados fallos, se asignó el conocimiento del asunto a

la justicia indígena pese a que en un momento dado el Consejo Superior de la Judicatura-Sala Disciplinaria, concluyó lo contrario, aspecto que fue nuevamente examinado por el juez de casación, quien señaló que los criterios referidos en párrafos anteriores concurrían a cabalidad, por lo que debía aplicarse el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas sin que se condicionara el reconocimiento del fuero a la gravedad del hecho cometido, a la calidad de la víctima o a la naturaleza del bien jurídico. Así se indicó expresamente en CSJ SP, 8 nov. 2011, rad. 34461: La competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, como se vio, se encuentra determinada por los elementos personal, territorial, objetivo e institucional. El Consejo Superior de la Judicatura, en su análisis, consideró concurrentes los dos primeros. No así el objetivo, compuesto en su criterio por la existencia de las 7 SCC, T-364 de 2011. En el mismo sentido, SCC, T-349 de 1996, T-030 de 2000, T-728 de 2002 y T-811 de 2004. 17

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 200y autoridades indígenas habilitadas para administrj justicia en su propio territorio y por "la materia objeto de la controversia litigiosa", es decir, el tipo de delito. Como en el presente asunto se trató de una conducta de tráfico de drogas, "del orden transnacional" que "afecta los intereses de una universalidad" y no sólo los propios de la comunidad indígena, la llamada a conocer del caso era

la justicia ordinaria, concluyó la citada Corporación. Ese entendimiento del elemento objetivo, conforme al cual se excluyen definitivamente de la jurisdicción indígena asuntos graves o de trascendencia universal, traduce una restricción indebida a la autonomía de las comunidades indígenas y obviamente el incumplimiento del acuerdo intercultural consagrado en el artículo 246 de la Constitución Nacional. (Negrilla fuera de texto original) Se precisa lo anterior, toda vez que la gravedad o naturaleza de la conducta, o la condición especial de la víctima, (menores, mujeres o personas en estado de vulnerabilidad), ha servido de soporte para concluir en forma equivocada que la jurisdicción especial indígena y el reconocimiento del fuero a algún miembro de esas comunidades, no ofrece una respuesta adecuada y justa para castigar a quien ha infringido la ley penal en las referidas hipótesis, como sí sucede en la comunidad mayoritaria con la aplicación de la pena prevista para determinado delito en el Código Penal. Fue justamente esa la motivación expuesta en CSJ SP, 28 may. 2014, rad. 38242, que negó el fuero indígena al procesado por haber cometido el delito de acceso carnal violento contra una menor nativa que quedó en estado de embarazo. 18

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Helmer Augusto Tapasco Ley 906 de 2004f' Sea entonces esta la oportunidad para precisar los/ alcances de dicha decisión, en orden a que se fije un criterio homogéneo que permita adoptar una solución similar a casos análogos, tal y como sucede en el presente, que también corresponde a un delito sexual cuyas víctimas son niños

menores de 14 años que pertenecen a un resguardo indígena. En el fallo referido se señaló que el elemento personal no se cumplía como tampoco el factor de congruencia. El primero, ingrediente del fuero indígena, por cuanto mal podría considerarse que el agresor perteneciera a la comunidad debido a que en éste había tenido lugar el fenómeno de la aculturación -pérdida de la identidad culturaldado su nivel educativo como bachiller pedagógico, con estudios universitarios en ciencias sociales e integrante de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental, lo que derivó en que constituyera un estrecho vínculo, durante largo tiempo, con la cultura dominante, «de modo que no puede afirmarse de manera alguna que el delito de acceso carnal violento por el cual se le acusó fuera ajeno a su comprensión, o peor aún, que sea propio de su particular cosmovisión nativa del mundo». Y en cuanto al factor de congruencia, componente de la jurisdicción indígena, se sostuvo que como quiera que la víctima era una mujer menor de edad y aborigen indígena, estas circunstancias la hacían sujeto de especial protección, cuyos derechos a la verdad, justicia y reparación no iban a ser garantizados por la justicia indígena, en ta