CE - SP17060-2015(45917)-2022

República de Colombia Corte uprema usticia S de J

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP17060-2015 Radicación No. 45917 (Aprobado Acta No. 437) Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). Procede la Sala a emitir sentencia con el propósito de determinar si en este asunto se vulneraron las garantías fundamentales del procesado JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA, de conformidad con lo resuelto al inadmitir la demanda de casación interpuesta por su defensor contra el fallo del Tribunal Superior de Popayán, confirmatorio del dictado por el Juzgado Promiscuo de Guapi (Cauca), por cuyo medio fue condenado como autor de las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de juego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales. Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Estos aspectos fueron sintetizados por la Sala, en pretérita ocasión, de la siguiente manera: Sucedieron el veinticuatro (24) de marzo de 2013, cuando el señor ADRIÁN VENTE OCORÓ se encontraba en el establecimiento comercial de nombre «Ritmo Son», ubicado en la población de Timbiquí, Cauca, [quien] fue atacado por el administrador del lugar JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA ante un

reclamo que le hiciera… propinándole 3 disparos… [así que uno de ellos] le impactó en la pierna [derecha] causándole una incapacidad médico legal de ciento cincuenta días, [deformidad física y perturbación del órgano de la locomoción, ambas de carácter permanente]. Con fundamento en dicho acontecer fáctico, el 8 de julio de 2014, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Timbiquí (Cauca), la Fiscalía le formuló imputación a JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA como autor de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de juego, accesorios, partes o municiones y lesiones personales (arts. 365, 112 y 114 del C.P.), el cual no se allanó. El 29 de octubre de 2014, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), se aprobó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado SÁNCHEZ ALEGRÍA, el cual le significaría una rebaja de pena del 50%, así que tras evacuarse lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en la misma fecha se condenó al citado como autor de los delitos por 2 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA los cuales se le formuló imputación, imponiéndosele las penas principales de 66 meses de prisión y multa de 17,33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de

arma de fuego por el mismo término de la prisión. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 23 de febrero de 2015, el Tribunal Superior de Popayán lo confirmó en su integridad. Contra esa decisión, el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. Mediante auto del 30 de septiembre de 2015, esta Corporación inadmitió la demanda y, a su vez, dispuso que eventualmente promovido el trámite del mecanismo de insistencia, volviera la actuación al Despacho del Magistrado ponente, a fin de pronunciarse sobre la posible violación de garantías fundamentales del procesado, en concreto al dosificársele la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego en la sentencia, por tanto, ahora se procede de conformidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

3 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA Cuestión previa: Es preciso señalar que, de acuerdo con el criterio fijado por la Sala (CSJ AP, 23 ago. 2007, rad. 28059), en este asunto no se dispuso llevar a cabo la audiencia de sustentación prevista en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, por cuanto tal vista pública se encuentra reservada para que las partes se pronuncien sobre la demanda y en el sub judice ella se inadmitió. En

esa medida, la misma resultaba improcedente por elemental sustracción de materia, postura que consulta lo sostenido por la Corporación en la oportunidad identificada, donde expresó: Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia solo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes. Violación de garantías fundamentales: 4 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA El artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 6º, tanto del Código Penal como de la Ley 906 de 2004, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el cual, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Este postulado cuenta con un plus que se concreta en (i) la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede juzgar por una conducta punible que previamente no se haya establecido como tal en el ordenamiento jurídico, (ii) el agotamiento del trámite respectivo debe estar previamente definido, así como el o los funcionarios encargados de adelantarlo y (iii) la pena correspondiente a la infracción ha de determinarse antes de la comisión del comportamiento, a efectos de que sea posible imponerla a quien resulte declarado responsable en el juicio respectivo. Frente a este último aspecto, conviene advertir que el principio de legalidad involucra, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal, las penas “principales”, esto es, “la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y las demás privativas de otros derechos, que como tal se consagren en la parte especial” del estatuto en cita e, igualmente, las “accesorias” a que se refiere el artículo 52 en concordancia con el 43 ibídem. 5 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA Así mismo, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se han establecido un conjunto de “límites”, “reglas” y “criterios” a efectos de poderla determinar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del Estatuto Punitivo. Dentro de las “reglas” a tener en cuenta en orden a individualizar la pena en general, está la consagrada en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000, conforme a la cual,

“Para efectuar el proceso de individualización de la pena el sentenciador deberá fijar, en primer término, los límites mínimos y máximos en los que ha de mover… A su vez, en el artículo 61 de la misma ley, se prevé que, Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. En el caso particular, entre otros, se procedió por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, motivo por el cual, en la sentencia, en atención a lo preceptuado en el artículo 52 del Estatuto Punitivo, conforme al cual “las penas privativas de otros derechos, 6 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por… haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas punibles similares a la que fue objeto de condena”; se impuso la pena accesoria de “la privación del derecho a la tenencia y porte de arma”, la que dígase, no fue objeto de preacuerdo. Entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, la pena accesoria de “la privación del derecho a la tenencia y porte de arma [tiene una duración] de uno (1) a quince (15) años”. Ahora bien, en la sentencia de primer grado, la pena accesoria en cita se fijó por “el mismo periodo” de la pena

principal de prisión, es decir, 66 meses, determinación frente a la cual no se pronunció el Tribunal. Así las cosas, se advierte que en el proceso de determinación de la pena accesoria de “la privación del derecho a la tenencia y porte de arma” no se tuvo en cuenta el principio de legalidad, pues se soslayó lo previsto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, toda vez que al individualizar dicha sanción no se aplicó el sistema de cuartos. 7 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA Tal circunstancia impone, entonces, entrar a restablecer la garantía de la legalidad de la pena en el puntual aspecto de la accesoria en mención. Esta visión se avine a lo señalado recientemente por la Sala que, al estudiar un asunto de semejante supuesto fáctico al que aquí es objeto de juzgamiento, señaló: Como ya ha tenido [oportunidad] de señalarlo la Corporación (CSJ SP-9226, 16 jul. 2014. rad. 43514), el citado precepto [art. 61 C.P.] establece que una vez fijados los extremos mínimo y máximo de la pena, el juez procederá a dividir el ámbito punitivo de movilidad en cuartos, labor que debe emprenderse tanto respecto de las sanciones principales como de las accesorias, pues la ley no introduce distinción al respecto. (Subraya fuera del texto original. CSJ SP, 11 mar. 2015, rad. 44221). Con el propósito de entrar a fijar la pena accesoria de

“la privación del derecho a la tenencia y porte de arma” respetando el principio de legalidad, no solo resulta necesario tener en cuenta el sistema de cuartos señalado en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, sino que también se debe acoger el criterio de intensificación de la sanción fijado en la sentencia, lo cual, en el sub judice, estuvo a cargo del Juez de primer grado, pues el Tribunal guardó silencio sobre el particular. 8 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA En ese sentido, se tiene que el Juzgador a quo impuso la pena mínima para cada uno de los delitos que concursaron, atendiendo a los términos del preacuerdo, motivo por el cual se debe mantener ese criterio para determinar el monto de la pena accesoria de “la privación del derecho a la tenencia y porte de arma”, en consecuencia, de oficio se casará el fallo y la misma se fijará en un (1) año, pues el artículo 51 de la Ley 599 de 2000 señala que su duración es de “uno (1) a quince (15) años”. Finalmente, conviene señalar que salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo se mantienen incólumes. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado, en consecuencia, fijar la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma en un (1) año al

procesado JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 9 Casación No. 45917

JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA

2. PRECISAR que en lo demás el fallo se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Con Salvamento de voto

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

10 Casación No. 45917

JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, me permito manifestar que no comparto la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma». Las razones de mi disenso, son en esencia las

siguientes:

1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem.

2. Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto, se dejan de lado los temas

12 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio. Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35

ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ibídem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida. De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el 13 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas»1, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo2, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»3. Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos –art. 61 C.P.–, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen

asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1º, y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución 1 Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. 2 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 3 Art. 52, inc. 1º, C.P. 14 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado»4, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a

evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales5. Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley –art. 52, inc. 1º, C.P.– y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva6, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la 4 Art. 4º Código Penal. 5 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. 6 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 15 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA aplicación de la sanción principal –con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico–.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4º del C.P., dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo7. Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos –generales y especiales–, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. Por tal razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de 7 Ídem, pág. 337. 16 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA proporcionalidad (arts. 3º, inc. 1º, y 4º del C.P.), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de

sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.8 En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen. 8 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337.

17 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4º del Código Penal. En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción. Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena»9, sostiene: 9 Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999. 18 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora,

sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P10», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer11. Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.12 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad –siempre motivada– en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivoespecial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o 10 Individualización Judicial de la Pena. 11 «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 103». 12 Página 73. 19 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ídem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular –factor cualitativo–, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad –el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental13-, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200014, determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la 13 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. 14 «Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». 20 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»15. En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se

obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos. En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque 15 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339. 21 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas –art. 56 C.P.–, o la ira e intenso dolor –art. 57 ídem–, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo–especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el artículo 52, inc. 1º, del C.P. Lo anterior no significa que la cantidad de sanción

accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia «la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular. 22 Casación No. 45917 JHON KENNEDY SÁNCHEZ ALEGRÍA De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad16, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de l